JURISPRUDÊNCIA STF POR TEMA N° 4

Direito Administrativo 3

Aposentadorias e Pensões

Contraditório e laudo pericial

A 2ª Turma concedeu mandado de segurança para anular laudo pericial e tornar sem efeito as alterações realizadas na aposentadoria do impetrante por portaria do Tribunal de Contas da União. No caso, servidor aposentado do TCU obtivera isenção integral do imposto de renda e redução da base de cálculo da contribuição previdenciária em decorrência de ter contraído neoplasia maligna. Em seguida, fora submetido a procedimento cirúrgico e, aproximadamente um ano após, realizara exame pericial que constatara não haver sinais ou sintomas da continuidade da doença, a ensejar portaria de revisão que cancelara os benefícios. Ressaltou-se que, pela legislação, só se consideraria a cura após 5 anos sem intercorrência. Afirmou-se, ademais, a legitimidade dos órgãos administrativos, em geral, e do TCU, especificamente, para estabelecer normas e fixar prazo para realização de laudos periciais. No entanto, reputou-se, especialmente nas hipóteses em que possível restringir direitos e alterar situações, imprescindível observar-se o contraditório de modo a possibilitar o direito de defesa até para se questionar o laudo, o que não teria ocorrido na espécie. Consignou-se que o laudo estaria deficientemente fundamentado e seria extremamente frágil para afastar a invalidez, de modo a lesar direito liquido e certo do impetrante.

MS 31835/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 2.4.2013. (MS-31835)

(Informativo 700, 2ª Turma)

Direito à aposentadoria por invalidez e revogação de lei - 2

Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandado de segurança para reconhecer direito de ex-juiz classista a aposentadoria integral. No caso, o impetrante, diagnosticado com neoplasia maligna em 19.10.94, preferira continuar em atividade, apesar de, à época, a Lei 6.903/81 dispor sobre aposentadoria de juiz classista. Ao se aposentar por invalidez, o referido diploma normativo havia sido revogado pela Medida Provisória 1.523/96, razão pela qual o TCU glosara sua aposentação — v. Informativo 591. Preliminarmente, indeferiu-se petição de sustentação oral tendo em conta que já iniciado o julgamento. No mérito, salientou-se que a moléstia da qual acometido provocaria sequelas psíquicas e que o estado emocional do doente seria relevante, a interferir na recuperação. Considerou-se que a aposentadoria nessa situação abalaria seu estado emocional a justificar a decisão no sentido de permanecer no exercício da função, conquanto vítima de doença que possibilitaria sua aposentadoria anteriormente à vigência da mencionada medida provisória. Levou-se em conta, também, o fato de o TRT permitir que o impetrante prosseguisse nesse desempenho, mesmo após junta médica concluir, em 15.3.96, ter ele a referida moléstia, que, nos termos da Lei 8.112/90, torná-lo-ia inapto para o exercício do cargo desde aquela data. Vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que concediam a ordem para anular a decisão da Corte de Contas, com a reabertura do processo administrativo e com a intimação do impetrante para o exercício da ampla defesa e do contraditório, em respeito ao devido processo legal, uma vez decorridos seis anos desde a concessão da aposentadoria e a sua cassação.

MS 25565/DF, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 11.4.2013. (MS-25565)

(Informativo 701, Plenário)

Aposentadoria com “Gratificação Extraordinária” e incidência de parcela da GAJ - 4

Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança, em que se requeria a manutenção de cálculo de benefício previdenciário com o restabelecimento da Gratificação de Atividade Judiciária - GAJ, suprimida, pelo art. 8º, § 2º da Lei 10.475/2002, da remuneração de servidores retribuídos por função comissionada e por cargo em comissão — v. Informativo 637. De início, reconheceu-se a ilegitimidade do Presidente do TRF da 1ª Região para figurar como autoridade coatora, por ser mero executor de pronunciamento de observância obrigatória emanado do Conselho da Justiça Federal - CJF. Aduziu-se que a parcela remuneratória vindicada no mandamus fora instituída, pela Lei 7.757/89, com a denominação de “Gratificação Extraordinária”. Posteriormente, com a Lei 9.421/96, a referida parcela passara a ser designada “Gratificação de Atividade Judiciária - GAJ”. Esta Lei fora editada com o fim de criar as carreiras dos servidores do Poder Judiciário, bem como de fixar os respectivos valores de remuneração. Nessa perspectiva, com objetivo de implementação das carreiras dos servidores do Poder Judiciário da União e do Distrito Federal e dos Territórios, instaurara-se processo administrativo nesta Suprema Corte, no qual se decidira pela transformação de cargos por área de atividade e pelo enquadramento dos servidores efetivos nas carreiras 4

de analista judiciário, técnico judiciário ou auxiliar judiciário, respeitadas, entre outras, as definições de nível de escolaridade exigido anteriormente.

RMS 26612/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 23.4.2013. (RMS-26612)

(Informativo 703, 1ª Turma)

Aposentadoria com “Gratificação Extraordinária” e incidência de parcela da GAJ - 5

No tocante a aposentados e pensionistas relacionados com o cargo efetivo de Chefe de Secretaria, observara-se, no aludido processo administrativo, que o cargo efetivo não mais subsistiria quando da edição da Lei 9.421/96, o que impossibilitaria análise quanto à sua transformação para a nova carreira de servidores efetivos. Em respeito, entretanto, à correspondência de atribuições antes exercidas pelos servidores ocupantes do cargo efetivo de Chefe de Secretaria e aquelas previstas para o cargo de provimento em comissão de Diretor de Secretaria, resguardara-se o pagamento do benefício previdenciário de acordo com o cargo em comissão equivalente. Explicitou-se que a função comissionada correspondente ao extinto cargo efetivo de Chefe de Secretaria corresponderia à FC-09, na época da edição da Lei 9.421/96. Apontou-se que teria sido assegurado, com a edição dessa Lei, aos aposentados e pensionistas relacionados com o extinto cargo efetivo de Chefe de Secretaria, tratamento favorável, se comparado aos demais cargos efetivos de provimento isolado na ordem jurídica anterior ainda subsistentes. Consignou-se que não se poderia invocar a garantia do direito de paridade entre servidores ativos e inativos no regime de previdência dos servidores públicos, previsto no § 4º do art. 40 da CF/88, em sua redação original, uma vez que, ao tempo da edição da Lei 9.421/96, não haveria servidores ativos no exercício do cargo efetivo de Chefe de Secretaria. Assinalou-se que a Lei 9.421/96 não teria se limitado a reajustar a GAJ, mas também o valor das funções comissionadas em respeito à correspondência de atribuições disciplinada na Lei 6.026/74. Por fim, sublinhou-se que não houvera decréscimo do total da remuneração paga. Ao contrário, os aposentados e os pensionistas relacionados com o extinto cargo efetivo de Chefe de Secretaria experimentaram elevação dos proventos pagos em seu benefício. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso.

RMS 26612/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 23.4.2013. (RMS-26612)

(Informativo 703, 1ª Turma)

Atos Administrativos

TCU: auditoria e decadência

O disposto no art. 54 da Lei 9.784/99 (“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”) aplica-se às hipóteses de auditorias realizadas pelo TCU em âmbito de controle de legalidade administrativa. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma reconheceu a decadência e, por conseguinte, concedeu mandado de segurança para afastar a exigibilidade da devolução de certas parcelas. Tratava-se de writ impetrado contra ato do TCU que, em auditoria realizada no Tribunal Regional Eleitoral do Piauí, em 2005, determinara o ressarcimento de valores pagos em duplicidade a servidores no ano de 1996. Salientou-se a natureza simplesmente administrativa do ato. Dessa forma, a atuação do TCU estaria submetida à Lei 9.784/99, sob o ângulo da decadência e presentes relações jurídicas específicas, a envolver a Corte tomadora dos serviços e os prestadores destes. Consignou-se que a autoridade impetrada glosara situação jurídica já constituída no tempo. Aduziu-se que conclusão em sentido diverso implicaria o estabelecimento de distinção onde a norma não o fizera, conforme o órgão a praticar o ato administrativo. Destacou-se, por fim, que o caso não se confundiria com aquele atinente a ato complexo, a exemplo da aposentadoria, no que inexistente situação aperfeiçoada. Leia o inteiro teor do voto condutor na seção “Transcrições” deste Informativo.

MS 31344/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 23.4.2013. (MS-31344)

(Informativo 703, 1ª Turma)

Direito Constitucional

Conselho Nacional de Justiça

Mandado de segurança: CNJ e participação da União 5

A União pode intervir em mandado de segurança no qual o ato apontado como coator for do Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Essa a conclusão do Plenário em dar provimento, por maioria, a agravo regimental interposto de decisão do Min. Marco Aurélio, em que indeferido pleito formulado pela União, agravante, em mandado de segurança do qual relator. A agravante postulava a intimação pessoal do Advogado-Geral da União do acórdão concessivo da ordem e a abertura de prazo para eventual interposição de recurso. Cuida-se de writ impetrado contra ato do CNJ que anulara concurso público realizado por Tribunal de Justiça estadual para preenchimento de cargos em serventias extrajudiciais de notas e de registros. Assinalou-se que o aludido Conselho seria órgão de extração constitucional, destituído de personalidade jurídica e que integraria a estrutura institucional da União. Sublinhou-se que o pedido encontraria suporte, inclusive, no diploma que regularia o mandado de segurança. Por fim, considerou-se necessário intimar a União (Lei 12.016/2009: “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ... II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito”).O Min. Ricardo Lewandowski acentuou que, sendo o ato atacado do CNJ, deveria ser defendido pela Advocacia-Geral da União. O Min. Luiz Fux enfatizou que o estado-membro poderia pedir sua intervenção. O Min. Celso de Mello sublinhou que a expressão “pessoa jurídica interessada” designaria a pessoa em cujo nome aquele ato fora praticado. Acrescentou que a União responderia por órgãos federais perante a jurisdição. Vencido o Min. Marco Aurélio, que desprovia o agravo. Salientava que, em se tratando de certame regional, a pessoa jurídica interessada seria o estado-membro, uma vez que o ônus da feitura do concurso recairia sobre a Corte local.

MS 25962 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 11.4.2013. (MS-25962)

(Informativo 701, Plenário)

Controle de Constitucionalidade

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 14

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442, 485, 636 e 700. Estabeleceu-se que, ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, seria dada interpretação conforme a Constituição, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que não se aplicaria às empresas coligadas localizadas em países sem tributação favorecida (não “paraísos fiscais”), e que se aplicaria às empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). Deliberou-se, ainda, pela inaplicabilidade retroativa do parágrafo único do aludido dispositivo.

ADI 2588/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. (ADI-2588)

(Informativo 701, Plenário)

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 15

Arrematou-se que os lucros auferidos no exterior seriam tributados nos termos da Medida Provisória 2.158-35/2001 a partir de 1º.1.2002, quanto ao IRPJ, e após 24.11.2001, no que concerne à CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses períodos submeter-se-iam à legislação anterior. Observou-se empate no tocante à situação de empresas coligadas em “paraísos fiscais” e controladas fora de “paraísos fiscais”. Os Ministros Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello emprestavam ao art. 43, § 2º, do CTN, interpretação conforme a Constituição, para excluir alcance que resultasse no desprezo da disponibilidade econômica e jurídica da renda. Além disso, declaravam a inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001.

ADI 2588/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. (ADI-2588)

(Informativo 701, Plenário)

Representantes de empregados: participação em conselhos e diretorias - 4 6

Por não vislumbrar ofensa ao art. 37, II, da CF, o Plenário, por maioria, indeferiu pedido formulado em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina, contra o inciso II do art. 14 da Constituição estadual. O preceito questionado estabelece, como instrumento de gestão democrática, a participação no conselho de administração e na diretoria de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, de um representante dos empregados, por eles indicados mediante processo eletivo, regulamentado pela Lei estadual 1.178/94, também impugnada — v. Informativos 476 e 591. Destacou-se não se tratar de cargo de provimento comissionado, como na administração pública. Entreviu-se não haver inconstitucionalidade na circunstância de o constituinte estadual ter previsto a possibilidade de acionista majoritário fixar que pelo menos um dos cargos fosse exercido por empregado, por integrante dos quadros efetivos da própria entidade. Pontuou-se que a matéria inserida na Constituição catarinense estaria em conformidade com a autonomia normativa dos estados-membros para dispor sobre a organização das entidades estaduais, o que tampouco contrariaria a competência do Governador. Assinalou-se que o instrumento de gestão democrática prevista no inciso II do art. 14 da mencionada Constituição estadual obedeceria à Constituição Federal e não haveria comprometimento ou transgressão à competência nacional do legislador. Deliberou-se que, por se tratar de medida cautelar e, em razão do longo período de vigência, tanto da regra da Constituição estadual, como do próprio diploma legislativo local, não seria conveniente conceder-se o pedido acautelatório. Obtemperou-se que, neste caso, a suspensão de eficácia poderia trazer mais prejuízos e problemas do que o acolhimento da postulação cautelar.

ADI 1229 MC/SC, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 11.4.2013. (ADI-1229)

(Informativo 701, Plenário)

Representantes de empregados: participação em conselhos e diretorias - 5

Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Sepúlveda Pertence, que davam interpretação conforme a Constituição no sentido de que a norma adversada não teria aplicação aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, condicionada a sua eficácia, nos termos explicitados em assentada anterior. Vencido, ainda, o Min. Marco Aurélio, que a deferia em maior extensão. Frisava que o preceito contido no art. 10 da CF (“É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”) teria alcance próprio, que não incluía a disciplina da diretoria de pessoas jurídicas e de sociedade de economia mista, mas de outros órgãos públicos, nos quais fossem discutidos interesses profissionais ou previdenciários de trabalhadores e empregadores.

ADI 1229 MC/SC, rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 11.4.2013. (ADI-1229)

(Informativo 701, Plenário)

Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 1

O Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta, pelo Governador do Estado da Paraíba, contra a Lei 9.755/98, que dispõe sobre a criação, pelo TCU, de sítio eletrônico de informações sobre finanças públicas, com dados fornecidos por todos os entes federados. Aduziu-se que o portal teria o escopo de reunir as informações tributárias e financeiras das diversas unidades da federação, a fim de facilitar o acesso desses dados pelo público. Observou-se que os documentos declinados no art. 1º da norma adversada já seriam de publicação obrigatória nos veículos oficiais de imprensa das diversas entidades federativas. Ademais, apontou-se que a lei não criaria qualquer ônus novo na seara das finanças públicas, bem como não haveria qualquer penalidade pelo eventual descumprimento — como aquelas relativas às hipóteses de intervenção federal previstas na Constituição — ou, ainda, sanções estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal.

ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. (ADI-2198)

(Informativo 701, Plenário)

Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 2

Afastou-se alegação de inconstitucionalidade formal da norma, por suposta ofensa ao art. 163, I, da CF, que exigiria a edição de lei complementar para a regulação da matéria de finanças públicas. Considerou-se que o diploma configuraria norma geral voltada à publicidade, e não norma financeira. A lei inserir-se-ia na esfera de abrangência do direito financeiro, sobre o qual competiria à União legislar concorrentemente, nos termos do art. 24, I, da CF. Frisou-se que não haveria desrespeito ao princípio federativo e que o texto legal inspirar-se-ia na vertente mais específica do princípio da publicidade — a 7

da transparência dos atos do Poder Público — e enquadrar-se-ia no contexto do aprimoramento da necessária cristalinidade das atividades administrativas, a cumprir o princípio inscrito no art. 37, caput, da CF. Sublinhou-se, ainda, que a norma buscaria mecanismo de consolidação das contas públicas, previsto no art. 51 da LC 101/2000, já declarado constitucional pelo STF. O Min. Celso de Mello reputou cuidar-se de legislação de caráter nacional, e não de âmbito federal, que poderia ter válida aplicação e projeção eficacial sobre todas as unidades políticas a compor o Estado federado.

ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. (ADI-2198)

(Informativo 701, Plenário)

Portal de finanças públicas e princípio da publicidade - 3

Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam procedente o pleito para assentar a inconstitucionalidade da lei. O Min. Marco Aurélio ressaltava a competência delimitada do TCU, que não poderia controlar as finanças dos estados-membros e municípios sem envolvimento de verba federal. Afirmava que a autonomia dos entes da federação estaria ferida pela norma. Assinalava que a divulgação das informações em comento haveria de ser feita no âmbito do respectivo ente federado. O Presidente não vislumbrava caráter nacional na lei, que deveria se aplicar aos órgãos da administração federal e não à organização de estados-membros e municípios. Lembrava que o portal envolveria inclusive informações de natureza tributária, o que não teria utilidade, exceto no caso de repasse de verba federal.

ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. (ADI-2198)

(Informativo 701, Plenário)

Art. 3º, I, da EC 58/2009: Câmaras Municipais e devido processo eleitoral

Ao confirmar o que manifestado na apreciação do referendo da medida cautelar (v. Informativo 567), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do art. 3º da EC 58/2009 (“Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos: I - o disposto no art. 1º, a partir do processo eleitoral de 2008”). A referida emenda alterou a redação do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da CF, a tratar das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais.

ADI 4307/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.4.2013. (ADI-4307)

(Informativo 701, Plenário)

ADI: segurança no trânsito e competência

O Plenário julgou procedente pleito formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta, pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei 10.521/95, do Estado do Rio Grande do Sul, que estabelece a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança nas vias urbanas daquele estado, bem como proíbe aos menores de dez anos viajar nos bancos dianteiros de veículos que menciona. Asseverou-se haver inconstitucionalidade formal por ofensa ao art. 22, XI, da CF, que dispõe sobre a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte.

ADI 2960/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. (ADI-2960)

(Informativo 701, Plenário)

ADI: parcelamento de multas e competência

O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei 8.027/2003, que autorizou o parcelamento de multa vencida, resultante de infração de trânsito, e sua norma regulamentadora, Decreto 3.404/2004, ambos do Estado de Mato Grosso. Neste, autorizou-se que a penalidade de multa vencida, resultante de infração, pudesse ser dividida. Rejeitou-se preliminar de não conhecimento do Decreto 3.404/2004, porquanto se trataria de norma regulamentadora da lei questionada. No mérito, ante a usurpação de competência legislativa privativa da União, declarou-se a inconstitucionalidade da Lei 8.027/2003 e, por arrastamento, do referido decreto. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam improcedente o pleito ao fundamento de que as normas seriam um esforço do Poder Público em arrecadar o valor das multas. Observavam que os diplomas não tratariam de trânsito, mas de receita.

ADI 3708/MT, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. (ADI-3708)

(Informativo 701, Plenário)

ADI: cancelamento de multas e competência 8

O Plenário, por maioria, julgou procedente pleito formulado em ação direta proposta, pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei fluminense 3.279/99, que dispõe sobre o cancelamento de multas de trânsito. Concluiu-se pela afronta à regra de competência privativa da União para legislar sobre a matéria (CF, art. 22, XI). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam o pedido improcedente. Aquele destacava não se tratar de parcelamento, mas, cancelamento direcionado a certos veículos.

ADI 2137/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. (ADI-2137)

(Informativo 701, Plenário)

ADI ajuizada por governador e legitimidade

A O Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Dias Toffoli, relator, em sede de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas. Nesta decisão, o Relator não conhecera de anterior agravo interno, haja vista que a peça não teria sido subscrita pelo procurador-geral, mas por um dos procuradores do estado-membro. Anotou-se que, nessa hipótese, faleceria legitimidade recursal ao ente federado. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que reconheciam a legitimidade. O Min. Marco Aurélio registrava que a referida peça teria como escopo defender interesse do autor. Considerava que a qualidade do procurador, se geral ou não, estaria restrita ao âmbito administrativo da procuradoria-geral do estado. O Min. Luiz Fux acrescia ser evidente que a pessoa interessada no agravo e conhecedora de seu conteúdo seria o governador, de modo que não seria necessário exigir a formalidade da subscrição do recurso pelo procurador-geral do estado.

ADI 1663 AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2013. (ADI-1663)

(Informativo 703, Plenário)

Extradição

Extradição e honorários advocatícios

O exame de eventual descumprimento contratual por parte do extraditando com o seu advogado, bem como a confissão de dívida firmada em favor de seu defensor, se destituídos de elementos probatórios suficientes da licitude dos valores bloqueados, não podem ser apreciados em sede de extradição. Com base nessa orientação, a 2ª Turma resolveu questão de ordem em extradição no sentido de indeferir o pedido de levantamento de valores para o pagamento de honorários advocatícios devidos por nacional suíço entregue às autoridades daquele país. Na espécie, a defesa do estrangeiro requerera a liberação de valores apreendidos e acautelados junto ao Bancen e à CEF e consequente expedição de alvarás de levantamento das quantias em favor de seu representante legal. Argumentava, ainda, que os valores não teriam vínculo com os fatos apurados pela justiça suíça, porque frutos do trabalho do extraditando no Brasil. Posteriormente, apresentara confissão de dívida, formalizada pelo extraditando, decorrente do não pagamento de honorários advocatícios, com pedido de liberação de quantia em favor do causídico. Destacou-se que, em razão de o processo de extradição competir, originariamente, ao STF, também a ele competiria apreciar pleito incidental de restituição ou levantamento de bens ou valores, perpetrado por terceiro. Asseverou-se, todavia, que o direito sobre coisa ou moeda tidos em depósito dever-se-ia mostrar incontroverso e indene de dúvidas. Aduziu-se que, embora o Estado requerente não tivesse protestado pela apreensão ou devolução de numerário em instituição bancária nacional, os autos não conteriam elementos suficientes para aferir a procedência dos valores. Concluiu-se que a pretensão do advogado em satisfazer seus honorários submeter-se-ia à esfera cível competente, juízo em que obteria decisão executória, com fundamento em título extrajudicial — no caso, o contrato de serviço ou a confissão de dívida —, a legitimar a apropriação do montante relativo aos serviços prestados.

Ext 1125 QO/Confederação Helvética, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2013. (Ext-1125) (Informativo 703, 2ª Turma)

Reclamação

Reclamação e revisão de decisão paradigma - 1

Ao apreciar reclamação ajuizada pelo INSS para garantir a autoridade de decisão da Corte proferida na ADI 1232/DF (DJU de 9.9.98), que declarara a constitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - Loas), o Plenário, por maioria, julgou improcedente o pedido por considerar possível revisão do que decidido naquela ação direta, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Assim, ao exercer novo juízo sobre a 9

matéria e, em face do que decidido no julgamento do RE 567985/MT e do RE 580963/PR, confirmou a inconstitucionalidade do: a) § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelece a renda familiar mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes e; b) parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) [“Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas”]. Na espécie, o INSS questionava julgado de turma recursal dos juizados especiais federais que mantivera sentença concessiva de benefício a trabalhador rural idoso, o que estaria em descompasso com o § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Alegava, ainda, que a Loas traria previsão de requisito objetivo a ser observado para a prestação assistencial do Estado. Asseverou-se que o critério legal de “renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo” estaria defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. Destacou-se que, a partir de 1998, data de julgamento da mencionada ADI, outras normas assistenciais foram editadas, com critérios mais elásticos, a sugerir que o legislador estaria a reinterpretar o art. 203, V, da CF (“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: ... V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”).

Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013. (Rcl-4374)

(Informativo 702, Plenário)

Reclamação e revisão de decisão paradigma - 2

Aduziu-se ser possível que o STF, via julgamento da presente reclamação, pudesse revisar o que decidido na ADI 1232/DF e exercer nova compreensão sobre a constitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Obtemperou-se que, hodiernamente, o STF disporia de técnicas diversificadas de decisão para enfrentar problemas de omissão inconstitucional. Se fosse julgada hoje, a norma questionada na ADI 1232/DF poderia ter interpretação diversa, sem necessidade de se adotar posturas de autocontenção por parte da Corte, como ocorrera naquele caso. Frisou-se que, no atual contexto de significativas mudanças econômico-sociais, as legislações em matéria de benefícios previdenciários e assistenciais teriam trazido critérios econômicos mais generosos, com consequente aumento do valor padrão da renda familiar per capita. Consignou-se a inconstitucionalidade superveniente do próprio critério definido pelo § 3º do art. 20 da Loas. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade resultante de processo de inconstitucionalização em face de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado). Pontuou-se a necessidade de se legislar a matéria de forma a compor um sistema consistente e coerente, a fim de se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia seria o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social. Vencido o Min. Teori Zavascki, que julgava o pleito procedente. Sublinhava que a decisão proferida na ADI teria eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. Considerava que, ao se mudar o quanto decidido, estar-se-ia a operar sua rescisão. Ponderava não caber, em reclamação, fazer juízo sobre o acerto ou o desacerto das decisões tomadas como parâmetro. Arrematava que, ao se concluir sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em âmbito de reclamação, atuar-se-ia em controle abstrato de constitucionalidade. Vencidos, ainda, os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, Presidente, que não conheciam da reclamação.

Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013. (Rcl-4374)

(Informativo 702, Plenário)

DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

Benefício de Prestação Continuada

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 11

O Plenário, por maioria, negou provimento a recursos extraordinários julgados em conjunto — interpostos pelo INSS — em que se discutia o critério de cálculo utilizado com o intuito de aferir-se a renda mensal familiar per capita para fins de concessão de benefício assistencial a idoso e a pessoa com deficiência, previsto no art. 203, V, da CF — v. Informativo 669. Declarou-se a inconstitucionalidade 10

incidenter tantum do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 [“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família ... § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”] e do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003.

RE 567985/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013.(RE-580963)

1ª Parte 2ª Parte

(Informativo 702, Plenário, Repercussão Geral)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 12

Prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes, relator do RE 580963/PR. Ressaltou haver esvaziamento da decisão tomada na ADI 1232/DF — na qual assentada a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 —, especialmente por verificar que inúmeras reclamações ajuizadas teriam sido indeferidas a partir de condições específicas, a demonstrar a adoção de outros parâmetros para a definição de miserabilidade. Aduziu que o juiz, diante do caso concreto, poderia fazer a análise da situação. Destacou que a circunstância em comento não seria novidade para a Corte. Citou, no ponto, a ADI 223 MC/DF (DJU de 29.6.90), na qual, embora declarada a constitucionalidade da Medida Provisória 173/90 — que vedava a concessão de medidas liminares em hipóteses que envolvessem a não observância de regras estabelecidas no Plano Collor —, o STF afirmara não estar prejudicado o exame pelo magistrado, em controle difuso, da razoabilidade de outorga, ou não, de provimento cautelar. O Min. Celso de Mello acresceu que, conquanto excepcional, seria legítima a possibilidade de intervenção jurisdicional dos juízes e tribunais na conformação de determinadas políticas públicas, quando o próprio Estado deixasse de adimplir suas obrigações constitucionais, sem que isso pudesse configurar transgressão ao postulado da separação de Poderes.

RE 567985/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013.(RE-580963)

(Informativo 702, Plenário, Repercussão Geral)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 13

O Min. Gilmar Mendes aludiu que a Corte deveria revisitar a controvérsia, tendo em conta discrepâncias, haja vista a existência de ação direta de inconstitucionalidade com efeito vinculante e, ao mesmo tempo, pronunciamentos em reclamações, julgadas de alguma forma improcedentes, com a validação de decisões contrárias ao que naquela decidido. Enfatizou que a questão seria relevante sob dois prismas: 1º) a evolução ocorrida; e 2º) a concessão de outros benefícios com a adoção de critérios distintos de 1/4 do salário mínimo. O Min. Luiz Fux considerou que, nos casos em que a renda per capita superasse até 5% do limite legal em comento, os juízes teriam flexibilidade para conceder a benesse, compreendido como grupo familiar os integrantes que contribuíssem para a sobrevivência doméstica. No tocante ao parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, o Min. Gilmar Mendes reputou violado o princípio da isonomia. Realçou que, no referido estatuto, abrira-se exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Asseverou que o legislador incorrera em equívoco, pois, em situação absolutamente idêntica, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

RE 567985/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013.(RE-580963)

(Informativo 702, Plenário, Repercussão Geral)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 14

No RE 567985/MT, ficaram vencidos, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, relator, que apenas negava provimento ao recurso, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93, e os 11

Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso. O Min. Teori Zavascki salientava que a norma teria sido declarada constitucional em controle concentrado e que juízo em sentido contrário dependeria da caracterização de pressuposto de inconstitucionalidade superveniente, inocorrente na espécie. Além disso, se presentes mudanças na legislação infraconstitucional, tratar-se-ia de revogação de lei. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentava que a matéria em discussão envolveria políticas públicas, com imbricações no plano plurianual. De outro lado, vencidos, no RE 580963/PR, os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que, por não vislumbrarem inconstitucionalidade no art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, davam provimento ao recurso. O Min. Teori Zavascki, no presente apelo extremo, fizera ressalva no sentido de que a decisão do juízo de origem estaria em consonância com o posicionamento por ele manifestado.

RE 567985/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013.(RE-580963)

(Informativo 702, Plenário, Repercussão Geral)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 15

Por fim, não se alcançou o quórum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão no sentido de que os preceitos impugnados tivessem validade até 31.12.2015, consoante requerido pela Advocacia-Geral da União. Votaram pela modulação os Ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. O Min. Gilmar Mendes rememorou a inconstitucionalidade por omissão relativamente ao art. 203, V, da CF e afirmou a razoabilidade do prazo proposto. Obtemperou que devolver-se-ia ao Legislativo a possibilidade de conformar todo esse sistema, para redefinir a política pública do benefício assistencial de prestação continuada, a suprimir as inconstitucionalidades apontadas. A Min. Rosa Weber adicionou ser salutar que o Supremo, ainda que sem sanção, indicasse um norte temporal. O Min. Luiz Fux ressaltou que o STF, em outras oportunidades, já exortara o legislador para que ele cumprisse a Constituição. O Min. Celso de Mello esclareceu que o objetivo seria preservar uma dada situação, visto que, se declarada, pura e simplesmente, a inconstitucionalidade, ter-se-ia supressão do ordenamento positivo da própria regra. Criar-se-ia, dessa maneira, vazio legislativo que poderia ser lesivo aos interesses desses grupos vulneráveis referidos no inciso V do art. 203 da CF. Em divergência, votaram contra a modulação os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa (Presidente) e Dias Toffoli. Este último apenas no que se refere ao RE 580963/PR. O Min. Teori Zavascki mencionou que, se o Supremo fixasse prazo, deveria também estabelecer consequência pelo seu descumprimento. O Min. Ricardo Lewandowski observou que o postulado da dignidade humana não poderia ficar suspenso por esse período e o que o STF deveria prestigiar a autonomia do Congresso Nacional para fixar a própria pauta. O Presidente sublinhou que estipular prazo ao legislador abalaria a credibilidade desta Corte, porque, se não respeitado, a problemática retornaria a este Tribunal. O Min. Marco Aurélio abstivera-se de votar sobre esse tópico, pois não concluíra pela inconstitucionalidade dos dispositivos. O Min. Dias Toffoli não se manifestou no RE 567985/MT, porquanto impedido.

RE 567985/MT, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013.(RE-580963)

(Informativo 702, Plenário, Repercussão Geral)

DIREITO ELEITORAL

Condição de Elegibilidade

Ação cautelar e efeito suspensivo a RE não interposto

Em face da relevância e urgência da questão, a 2ª Turma negou provimento a agravo regimental interposto de decisão deferitória de medida liminar em ação cautelar, na qual atribuído efeito suspensivo a acórdão do TSE que indeferira o registro de candidatura da agravada, sem que recurso extraordinário tivesse sido interposto. A questão constitucional discutida nos autos consistiria em saber se o § 7º do art. 14 da CF (“§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”) alcançaria, ou não, o cônjuge supérstite quando o falecimento tivesse ocorrido no curso do mandato, com regular sucessão do vice-prefeito. Na espécie, a requerente, prefeita eleita em 2008 e reeleita em 2012, fora 12

afastada de seu mandato em 2013, pelo TSE, em face de impugnação de coligação partidária adversária, ora agravante. Posteriormente, fora ela mantida no cargo em face de liminar na presente ação. Neste recurso, a agravante alega que: a) não seria admissível a cautelar, nos termos dos Enunciados 634 e 635 da Súmula da Corte, porquanto proposta antes da interposição do recurso extraordinário; e b) não haveria plausibilidade do direito arguido na ação cautelar, porque em confronto com os termos da Súmula Vinculante 18. Reconheceu-se risco de dano irreparável e plausibilidade do direito invocado pela prefeita. Asseverou-se que a cassação da liminar, neste momento, resultaria indesejável alternância na chefia do Poder Executivo municipal, com graves prejuízos à segurança jurídica, à paz social e à prestação de serviços públicos essenciais. Pontuou-se que a morte do detentor do mandato, no curso deste, tornaria distinta a situação em análise daquelas que levaram o TSE e o STF a firmar jurisprudência no sentido de que a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal não afastaria a inelegibilidade do cônjuge. Observou-se que a circunstância descrita nos autos não se enquadraria no teor da Súmula Vinculante 18, uma vez que o referido verbete teria cuidado da dissolução da sociedade conjugal por separação de fato, para fins de vedar ao cônjuge a possibilidade de burlar e fraudar o dispositivo constitucional da inelegibilidade, por meio de separações fictícias que garantissem um terceiro mandato inconstitucional. Registrou-se, ademais, ser distinta a dissolução do vínculo conjugal por morte, matéria não tratada na Súmula Vinculante 18. Por fim, realçou-se que a prefeita constituíra novo núcleo familiar.

AC 3298 AgR/PB, rel. Min. Teori Zavascki, 24.4.2013. (AC-3298)

(Informativo 703, 2ª Turma)

DIREITO PENAL

Penas

Reincidência e recepção pela CF/88 - 1

É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95).

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000)

(Informativo 700, Plenário)

Reincidência e recepção pela CF/88 - 2

Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a 13

delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio. Explicou-se que os tipos penais preveriam limites mínimo e máximo de apenação, somente alijados se verificada causa de diminuição ou de aumento da reprimenda. A definição da pena adequada levaria em conta particularidades da situação, inclusive se o agente voltara a claudicar. Estaria respaldado, então, o instituto constitucional da individualização da pena, na medida em que se evitaria colocar o reincidente e o agente episódico no mesmo patamar. Frisou-se que a jurisprudência da Corte filiar-se-ia, predominantemente, à corrente doutrinária segundo a qual o instituto encontraria fundamento constitucional, porquanto atenderia ao princípio da individualização da pena. Assinalou-se que não se poderia, a partir da exacerbação do garantismo penal, desmantelar o sistema no ponto consagrador da cabível distinção, ao se tratar os desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica com a Constituição, denotaria razoável política normativa criminal.

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000)

(Informativo 700, Plenário)

Reincidência e recepção pela CF/88 - 3

O Min. Luiz Fux acresceu não se poder saber o motivo de o agente ter voltado a delinquir depois de punido — se isso decorreria de eventual falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou de outros fatores. Diferenciou reincidência de reiteração criminosa e sublinhou que nesta dar-se-ia ao acusado o denominado período de probation, para que refletisse sobre sua atitude e não voltasse a cometer o delito. O Min. Gilmar Mendes aludiu a índices que indicariam que a reincidência decorreria da falência do modelo prisional, que não disporia de condições adequadas para a ressocialização. Colacionou medidas positivas para reverter o quadro, como formação profissional e educacional de condenados e indicou a importância do debate crítico acerca do modelo punitivo existente. Por fim, determinou-se aplicar, ao caso, o regime da repercussão geral reconhecida nos autos do RE 591563/RS (DJe de 24.10.2008). Além disso, por maioria, permitiu-se que os Ministros decidam monocraticamente casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator.

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000)

(Informativo 700, Plenário)

Reincidência: agravamento de pena e recepção pela CF/88 - 2

Ao aplicar o mesmo entendimento acima exposto, o Plenário denegou a ordem em uma série de habeas corpus, afetados pela 2ª Turma, em que discutida eventual ofensa ao art. 5º, XLVI, da CF, decorrente da suposta existência de bis in idem em razão do agravamento de pena pela reincidência — v. Informativo 602. Ademais, por maioria, autorizou-se que os Ministros decidam casos idênticos monocraticamente. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.

HC 94361/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.4.2013. (HC-94361)

(Informativo 700, Plenário)

Crime cometido com violência e substituição de pena

Não cabe a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito quando o crime for cometido com violência. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento de acórdão do tribunal de justiça local que substituíra a pena cominada de 3 meses de detenção, em regime aberto, por limitação de fim de semana. No caso, o paciente fora condenado pela prática de delito previsto no art. 129, § 9º, do CP, combinado com a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Reputou-se que, embora a pena privativa de liberdade fosse inferior a 4 anos, o crime fora cometido com violência contra pessoa, motivo suficiente para obstaculizar o benefício, nos termos do art. 44, I, do CP [“As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”].

HC 114703/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.4.2013. (HC-114703)

(Informativo 702, 2ª Turma)

DIREITO PENAL MILITAR

Tipicidade 14

Militar: panfletos e declarações em páginas da internet

O militar que distribui panfletos com críticas ao salário e à excessiva jornada de trabalho não comete o crime de incitamento à desobediência (CPM, art. 155) e, tampouco, o de publicação ou crítica indevida às Forças Armadas (CPM, art.166). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra militar que, à época da apuração dos fatos, seria Presidente da Associação de Praças do Exército Brasileiro no Rio Grande do Norte - APEB/RN. Na espécie, ao paciente foram imputadas as condutas de: a) incitar praças à desobediência militar por meio de declarações divulgadas na internet, na página eletrônica da APEB/RN; e b) criticar publicamente o Exército Brasileiro e o Governo Federal, no tocante a determinado projeto, por meio do panfleto distribuído durante desfile cívico- militar. Consignou-se que em nenhum momento houvera incitação ao descumprimento de ordem de superior hierárquico, incitamento à desobediência, insubordinação ou indisciplina. Teriam ocorrido relatos de situações, abstratamente consideradas, de excesso de jornada de trabalho, de entraves a tratamentos de saúde fora do aquartelamento, de insatisfação quanto aos valores recebidos a título de soldo pelos soldados. Ressalvou-se que, para se desobedecer a uma ordem, essa deveria ser identificada e, no material acostado aos autos, não haveria individualização de comando de autoridade militar que se pretendesse descumprir. Pontuou-se que os panfletos teriam como destinatários os cidadãos civis que assistiam a desfile cívico-militar. Reconheceu-se que as Forças Armadas, nos termos do art. 142 da CF, seriam organizadas com base na hierarquia e na disciplina, as quais não se confundiriam com desmandos e arbitrariedades.

HC 106808/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-106808)

(Informativo 701, 2ª Turma)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Comunicação de Atos Processuais

Juizados Especiais Federais e intimação pessoal - 1

A regra prevista no art. 17 da Lei 10.910/2004 (“Nos processos em que atuem em razão das atribuições de seus cargos, os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil serão intimados e notificados pessoalmente”) não se aplica a procuradores federais que atuam no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento, por maioria, a recurso extraordinário com agravo em que discutida a aplicabilidade do disposto no Enunciado 39 das Turmas Recursais (“A obrigatoriedade de intimação pessoal dos ocupantes de cargo de Procurador Federal, prevista no art. 17 da Lei 10.910/2004, não é aplicável ao rito dos Juizados Especiais Federais”), em face do art. 5º, LIV e LV, da CF. Preliminarmente, ao se deliberar acerca de questão suscitada pelo Min. Teori Zavascki, reconheceu-se, por decisão majoritária, a existência de matéria constitucional com repercussão geral a ser decidida. No ponto, o Min. Luiz Fux, relator, destacou a importância do tema para o Poder Público. Além disso, registrou que a repercussão geral da questão constitucional suscitada teria passado pelo crivo do Plenário Virtual. Consignou, ainda, que o requisito do prequestionamento estaria satisfeito, pois a parte teria ventilado o tema, embora o tribunal a quo houvesse sido omisso no julgamento dos embargos de declaração onde aventada a controvérsia. Ademais, reputou que, nos termos do art. 543-A, § 7º, do CPC, não seria possível revisitar o assunto sem impugnação pela via recursal, pois a existência de repercussão geral valeria como acórdão. No ponto, o Min. Ricardo Lewandowski asseverou que, reconhecida a repercussão geral, a matéria estaria preclusa. O Min. Dias Toffoli, embora reconhecesse a repercussão geral no caso, sublinhou que o tema não estaria sujeito a preclusão, pois o julgamento seria unitário. Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Marco Aurélio, que entendiam cuidar-se de matéria infraconstitucional. O Min. Teori Zavascki apontava precedentes da Corte no sentido de que a discussão não alcançaria os preceitos constitucionais suscitados a partir do cotejo com a lei em comento. Ademais, não teria havido prequestionamento. O Min. Marco Aurélio, ao acompanhar essa orientação, alertava para o barateamento do instituto da repercussão geral.

ARE 648629/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 24.4.2013. (ARE-648629)

(Informativo 703, Plenário, Repercussão Geral)

Juizados Especiais Federais e intimação pessoal - 2

Em seguida, decidiu-se, por maioria — ao se resolver questão suscitada pelo Min. Ricardo Lewandowski — no sentido da conversão do recurso extraordinário com agravo em recurso extraordinário, para julgamento imediato do tema de fundo. O suscitante lembrou que houvera manifestação da parte quanto ao mérito e a análise da matéria controvertida já se teria iniciado. Vencido o 15

Min. Marco Aurélio, que aduzia haver decisão a implicar a negativa de sequência do extraordinário, razão pela qual interposto o agravo. Enquanto não afastada esta decisão, não haveria como julgar o extraordinário. Ponderava ser necessário chamar o processo à ordem para que o Relator decidisse o agravo.

ARE 648629/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 24.4.2013. (ARE-648629)

(Informativo 703, Plenário, Repercussão Geral)

Juizados Especiais Federais e intimação pessoal - 3

No mérito, prevaleceu o voto do Relator. Ressurtiu que a inaplicabilidade da lei em comento no âmbito dos Juizados Especiais Federais não significaria desigualdade em relação a outros procuradores representantes do Poder Público, pois o diploma estaria imbricado nas cláusulas consectárias do devido processo legal. Destacou que o art. 17 da Lei 10.910/2004 teria caráter de lex generalis, a prever a intimação em todos os processos de procuradores federais e de advogados do Banco Central. Consignou que os Juizados Especiais teriam por escopo o acesso à justiça dos menos favorecidos, a celeridade e a simplicidade. Lembrou que, por essa razão, os Juizados estariam abarrotados de processos, o que estaria a ameaçar justamente estes valores. Dessumiu que não seria o caso de criar prerrogativa em lei que objetivasse favorecer a parte adversa ao Poder Público — visto que as causas nos Juizados Especiais Federais tratariam, predominantemente, de direito previdenciário, portanto de particulares contra a União. Apontou que, de maneira geral, não seria comum o Poder Público perder prazos nessas hipóteses, e registrou a participação efetiva da União nas causas em comento. Por outro lado, surgiriam problemas se houvesse burocratização dos juizados, voltados à oralidade e à agilidade na solução de conflitos. O Min. Teori Zavascki frisou que a ausência de intimação pessoal não ofenderia os princípios constitucionais especificamente articulados no recurso, mas registrou que a existência dessa prerrogativa seria compatível com a Constituição e com o art. 8º da Lei 10.259/2001 [“Art. 8º As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de recebimento em mão própria). § 1º As demais intimações das partes serão feitas na pessoa dos advogados ou dos Procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou por via postal”]. O Min. Gilmar Mendes observou que a questão perderia importância gradativamente, com o aumento da informatização dos processos. Além disso, os fatos demonstrariam que a advocacia pública atuaria em igualdade com a advocacia privada. O Min. Marco Aurélio trouxe a lume precedente da Corte em que, no âmbito de Juizado Especial Criminal — portanto em jogo a liberdade de locomoção —, a Corte decidira pela inaplicabilidade da regra de intimação pessoal (HC 76915/RS, DJU de 27.4.2001). Vencido o Min. Dias Toffoli, que provia o extraordinário. Asseverava que a Fazenda Pública teria direito a prazo em dobro. Reputava que a lei não faria distinção quanto a juizado especial ou justiça comum, no tocante à intimação pessoal de procurador federal. Entendia pela ofensa aos princípios constitucionais citados.

ARE 648629/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 24.4.2013. (ARE-648629)

(Informativo 703, Plenário, Repercussão Geral)

Defensoria Pública e termo de intimação

A intimação da Defensoria Pública se aperfeiçoa com o recebimento dos autos na instituição. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se discutia a tempestividade de apelação. No caso, o recorrente e outro denunciado foram representados por defensores públicos diversos, tendo em vista a adoção de teses defensivas colidentes. Proferida a sentença, os autos foram recebidos na Defensoria Pública e remetidos ao defensor do outro co-denunciado. Reputou-se que o Poder Judiciário não poderia interferir ou imiscuir-se na distribuição dos autos no âmbito da Defensoria.

RHC 116061/ES, rel. Min. Rosa Weber, 23.4.2013. (RHC-116061)

(Informativo 703, 1ª Turma)

Valor da Causa

Fixação do valor da causa: discussão de cláusulas contratuais e benefício econômico

Não incide o art. 259, V, do CPC (“Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: ... V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato”) quando se discute, na ação principal, apenas algumas cláusulas contratuais. Ao reafirmar essa jurisprudência, o Plenário, por maioria, negou provimento a agravos regimentais em impugnação ao valor da causa interpostos, pela União e pelo Estado do Rio de Janeiro, de decisão da Min. Cármen Lúcia, em ação cível originária da qual relatora. Os agravantes questionavam o valor da causa fixado pela Relatora em R$ 85.921.597,23. A decisão fora pautada no 16

benefício econômico pretendido pelo Estado do Rio de Janeiro ao ajuizar ação cautelar para suspender bloqueio em suas contas. Na espécie, a União insurgira-se contra o valor simbólico de R$ 1.000,00 atribuído pelo Estado do Rio de Janeiro, ao argumento de que o montante correto deveria corresponder à soma dos contratos envolvidos (R$ 19.462.464.409,65). Entendeu-se que as partes limitaram-se a reiterar as razões já expostas, sem apontar justificativas jurídicas suficientes para alterar os fundamentos esposados na decisão agravada. Reiterou-se a desproporção entre a pretensão do Estado-autor, o valor decorrente das cláusulas por ele refutadas e o debatido na ação. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao agravo da União e julgava prejudicado o do Estado do Rio de Janeiro. Reputava não ser possível desprezar-se o âmago do que controvertido na própria ação cível para levar-se em conta o conteúdo econômico versado em cautelar, que visaria somente afastar bloqueio de certas importâncias.

ACO 664 Impugnação ao Valor da Causa-AgR/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 24.4.2012. (ACO-664)

(Informativo 703, Plenário)

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Ação Penal

AP 470/MG: litisconsórcio multitudinário e prazo recursal - 1

O Plenário, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Joaquim Barbosa, proferida em ação penal da qual relator, em que indeferira pleito da defesa. Neste, pretendia-se que os votos da referida ação fossem disponibilizados, bem como que houvesse intervalo de 20 dias entre essa disponibilização e a publicação do acórdão decisório. Alternativamente, requeria-se dilação para 30 dias dos prazos para quaisquer recursos cabíveis. Concedeu-se prazo em dobro, a totalizar 10 dias, para a oposição de embargos declaratórios, reconhecida a aplicação do art. 191 do CPC (“Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”), combinado com o art. 3º do CPP (“A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”). Deliberou-se, ainda, estender ao Ministério Público o mesmo prazo de 10 dias para impugnar eventual oposição de embargos com efeitos modificativos. Conferiu-se eficácia extensiva dessa decisão aos demais réus que não formularam o pedido, nos termos do art. 580 do CPP.

AP 470 Vigésimo Segundo AgR/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 17.4.2013. (AP-470)

(Informativo 702, Plenário)

AP 470/MG: litisconsórcio multitudinário e prazo recursal - 2

Prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. De início, anotou que a regra inscrita no CPP preveria prazo de 2 dias para a oposição de embargos declaratórios (art. 619). Entretanto, haveria disposição no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF no sentido de que o prazo seria de 5 dias para essa espécie recursal (art. 337, § 1º), o mesmo previsto no CPC (art. 536). Asseverou não haver previsão explícita, entretanto, no que diz respeito a litisconsórcio. Lembrou que a espécie trataria de litisconsórcio passivo multitudinário, com procuradores distintos, de modo que seria razoável a aplicação da regra do art. 191 do CPC. O Min. Celso de Mello destacou precedentes da Corte no sentido de validar a possibilidade da contagem em dobro de prazo recursal para defensores públicos. Frisou não se tratar de construção casuística de prazo especial, mas de entendimento apoiado em critério de ordem jurídica, objetiva e impessoal, aplicável a outras situações em que houvesse formação litisconsorcial passiva multitudinária. Explicou que a norma regimental em comento teria sido editada sob a égide da CF/69, quando o STF era investido de competência para legislar materialmente em tema próprio de sua competência originária. Assim, as regras da Corte a consubstanciar normas materialmente legislativas teriam sido recebidas pela ordem constitucional vigente com força, autoridade e eficácia de lei. Sublinhou que o prazo de 2 dias, previsto no CPP, não seria aplicável aos casos do STF, portanto. Salientou ser incoerente admitir-se a duplicação de prazo recursal no âmbito do processo civil — onde não estaria em jogo a liberdade — e não fazê-lo em sede processual penal. Invocou, ainda, o princípio da paridade de armas, a implicar a duplicação do prazo recursal ao órgão acusador, inclusive, para a hipótese de embargos de declaração com efeito infringente. O Min. Luiz Fux considerou haver omissão — para as situações de litisconsórcio — no CPP e no RISTF. Reputou que, em matéria recursal, o princípio maior seria o que evitasse a prodigalidade e infirmasse a duração razoável dos processos. Destacou que, dada a excepcionalidade da espécie, a Corte já decidira pela flexibilização do período para sustentação oral. 17

AP 470 Vigésimo Segundo AgR/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 17.4.2013. (AP-470)

(Informativo 702, Plenário)

AP 470/MG: litisconsórcio multitudinário e prazo recursal - 3

Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator e Presidente, e Marco Aurélio. O Presidente negava provimento ao agravo. Fundamentava que os votos teriam sido amplamente divulgados durante o julgamento e que o conteúdo do acórdão, embora não divulgado, seria de conhecimento de todos, o que permitiria a preparação de eventual recurso pelos interessados. Ademais, o prazo recursal previsto no RISTF seria mais benéfico à defesa do que aquele disposto no CPP. O Min. Marco Aurélio, por sua vez, dava provimento ao recurso, em parte, mas em maior extensão. Aludia ao § 7º do art. 96 do RISTF (“O Relator sorteado ou o Relator para o acórdão poderá autorizar, antes da publicação, a divulgação, em texto ou áudio, do teor do julgamento”) como um direito da defesa e firmava a publicidade como tônica da Administração. Além do prazo recursal em dobro, implementava intervalo de 20 dias entre o acesso das partes aos votos e a publicação do acórdão.

AP 470 Vigésimo Segundo AgR/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 17.4.2013. (AP-470)

(Informativo 702, Plenário)

AP 470/MG: litisconsórcio multitudinário e legitimidade recursal

O Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Joaquim Barbosa, Presidente, nos autos de ação cautelar da qual relator. Na cautelar, condenado nos autos da AP 470/MG pretendia conferir efeito suspensivo a agravo regimental por ele interposto na ação penal, de decisão em que indeferido pedido de divulgação dos votos escritos antes da publicação do acórdão. Requeria, também, a concessão de intervalo razoável entre a disponibilização dos votos e a publicação do acórdão, tendo em vista a suposta complexidade do feito e a exiguidade do prazo para oposição de embargos. O Relator, entretanto, negara seguimento à ação cautelar, o que ensejara o presente agravo regimental apresentado por corréu. Preliminarmente, assentou-se a ilegitimidade do ora agravante, porquanto questionaria decisão proferida em ação cautelar proposta por outro condenado na mesma ação penal. No mérito, frisou-se que o pleito de fixação de “prazo razoável” configuraria inovação indevida, pois o recurso de agravo não poderia ir além do pedido que ensejara a decisão agravada. Ademais, o ajuizamento de ação cautelar com a finalidade de conferir efeito suspensivo a agravo regimental seria excepcional, a demandar periculum in mora e fumus boni iuris. No caso, o objeto da ação cautelar não seria plausível. Pretender-se-ia a manipulação de prazo processual legalmente previsto. Sucede que o hipotético acolhimento do pleito de divulgação dos votos, com antecedência razoável, ampliaria o prazo para a oposição de embargos declaratórios indefinidamente. Asseverou-se, ainda, que os votos proferidos quando do julgamento da AP 470/MG teriam sido amplamente divulgados durante as sessões plenárias. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o agravo. Reconhecia a legitimidade do agravante para recorrer, embora não fosse autor da cautelar, uma vez se tratar de condenados em idêntica situação, conforme o art. 580 do CPP. Além disso, considerava não haver inovação indevida, pois o segundo pedido estaria compreendido no primeiro.

AC 3348 AgR/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.4.2013. (AC-3348)

(Informativo 702, Plenário)

Resposta à acusação e foro por prerrogativa de função - 1

O Plenário, ao resolver questão de ordem suscitada em ação penal, deliberou pelo prosseguimento do feito nos termos do art. 397 do CPP, com a consequente intimação regular das partes, incluído o processo em pauta para apreciação do tema. No caso, denunciado, na justiça comum, pela suposta prática do crime de recusa, retardamento ou omissão de dados técnicos (Lei 7.347/85, art. 10) fora, posteriormente, diplomado Senador, sem que, nesse intervalo, fosse-lhe oportunizado o oferecimento de resposta à acusação (CPP, artigos 396 e 396-A) e sua respectiva análise pelo juízo (CPP, art. 397). Ademais, não teria apresentado resposta escrita (Lei 8.038/90, art. 4º), haja vista que, quando oferecida a exordial acusatória, o processo ainda não seria de competência do STF. O acusado requeria, então, a nulidade do recebimento da denúncia. Considerou-se que, uma vez esta Corte tendo reputado válido o recebimento da inicial ocorrido no juízo de 1º grau, seria possível analisar a resposta à acusação — para a qual o juízo de piso já haveria citado a parte —, com os fins de absolvição sumária. Anotou-se a semelhança entre a regra inscrita no diploma processual penal e a disposição da Lei 8.038/90 para essa finalidade. Registrou-se precedente no Plenário nesse mesmo sentido (AP 630 AgR/MG, DJe de 22.3.2012), embora, naquele caso, a defesa houvesse apresentado resposta à acusação perante o juízo 18

comum. Invocou-se o princípio tempus regit actum, a significar que os atos praticados validamente, por autoridade judiciária então competente, subsistiriam íntegros. Assim, seria válido o procedimento até o instante em que, com a superveniência da diplomação, deslocara-se a competência para o STF. Consignou-se que, transitoriamente, a Corte adotaria o rito previsto no CPP — exclusivamente para essa finalidade — e, em seguida, o procedimento previsto na Lei 8.038/90.

AP 679 QO/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 18.4.2013. (AP-679)

(Informativo 702, Plenário)

Resposta à acusação e foro por prerrogativa de função - 2

Vencido o Min. Marco Aurélio, que resolvia a questão de ordem no sentido de acolher a nulidade suscitada. Considerava, ainda, que o termo “recebê-la-á” contido no art. 396 do CPP [“Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”] referir-se-ia à mera entrega da denúncia ao juízo, visto que a resposta à acusação voltar-se-ia contra esta peça. Não haveria lógica em se receber a inicial, com os efeitos jurídicos próprios, e oportunizar à defesa que impugnasse o ato que ensejara esta decisão. O recebimento da denúncia deveria ocorrer, portanto, em momento posterior à manifestação do acusado. Registrava que interpretação distinta implicaria afronta à isonomia, pois a Lei 8.038/90 permitiria ao denunciado — detentor de foro por prerrogativa de função — que se defendesse antes do recebimento da denúncia, e o Código de Processo Penal, voltado ao cidadão comum, não. Isso violaria o princípio do contraditório.

AP 679 QO/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 18.4.2013. (AP-679)

(Informativo 702, Plenário)

Competência

Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente - 1

Ao admitir a ratificação de provas — interceptações telefônicas — colhidas por juízo aparentemente competente à época dos fatos, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de vereador que supostamente teria atuado em conluio com terceiros para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente de auxílio- doença. Na espécie, a denúncia fora recebida por juiz federal de piso que decretara as prisões e as quebras de sigilo. Em seguida, declinara da competência para o TRF da 2ª Região, considerado o art. 161, IV, d-3, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como o julgamento do RE 464935/RJ (DJe de 27.6.2008), pelo qual se reconhecera que os vereadores fluminenses deveriam ser julgados pela segunda instância, em razão de prerrogativa de função. Por sua vez, o TRF da 2ª Região entendera que a competência para processar e julgar vereadores seria da primeira instância, ao fundamento de que a justiça federal seria subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. Alegava-se que o magistrado federal não teria competência para as investigações e para julgamento da ação penal, uma vez que vereadores figurarariam no inquérito.

HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-110496)

(Informativo 701, 2ª Turma)

Interceptações telefônicas e teoria do juízo aparente - 2

Asseverou-se que o precedente mencionado não se aplicaria à espécie, porquanto aquela ação penal tramitara na justiça estadual e não na federal. Destacou-se que, à época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do Município do Rio de Janeiro seria bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o Tribunal de Justiça local havia declarado a inconstitucionalidade do art. 161, IV, d-3, da Constituição estadual. Observou-se que, embora essa decisão não tivesse eficácia erga omnes, seria paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Nesse contexto, obtemperou-se não ser razoável a anulação de provas determinadas pelo juízo federal de primeira instância. Aduziu-se que, quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo juízo federal posteriormente declarado incompetente — em razão de se identificar a atuação de organização criminosa, a ensejar a remessa do feito à vara especializada —, aplicar-se-ia a teoria do juízo aparente. Vencido o Min. Celso de Mello, que concedia a ordem. Ressaltava que, embora a jurisprudência do STF acolhesse a mencionada teoria, essa apenas seria invocável se, no momento em que tivessem sido decretadas as medidas de caráter probatório, a autoridade judiciária não tivesse condições de saber que a investigação fora instaurada em relação a alguém investido de prerrogativa de foro. Pontuava que o juízo federal, ao deferir as interceptações, deixara claro conhecer o envolvimento, naquela investigação penal, de três vereadores, dois dos quais do Rio de Janeiro, cuja Constituição outorgava a prerrogativa de foro perante o 19

Tribunal de Justiça. Frisava que a decisão que decretara a medida de índole probatória fora emanada por autoridade incompetente. Após, cassou-se a liminar anteriormente deferida.

HC 110496/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.4.2013. (HC-110496)

(Informativo 701, 2ª Turma)

Competência em razão da matéria e distribuição: alteração de norma regimental

A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual condenado pela prática de estupro pretendia a anulação de julgado de tribunal estadual sob o argumento de ilegalidade na composição do quórum de julgamento. Na espécie, em face de inobservância do quórum mínimo de dois terços de desembargadores efetivos do tribunal de justiça, o STJ anulara o julgamento. Ao retornar à Corte Estadual, o feito fora distribuído, em 10.12.2010, à mesma desembargadora relatora, integrante de Câmara Cível que, em sessão de 29.6.2011, novamente o condenara. Destarte, em setembro de 2008, alteração no regimento interno do tribunal local conferira nova redação ao art. 158, § 3º (“Art. 158. ... §3º A distribuição de processos de competência originária do Tribunal Pleno será feita, conforme a matéria, a Desembargador Cível ou Criminal”). No presente habeas, o paciente alegava nulidade absoluta do julgamento em razão de não ter sido observado o citado preceito regimental, a ensejar a revogação do decreto de prisão preventiva. Asseverou-se que o novo dispositivo regimental não modificara a competência para julgamento da ação penal, que continuara a pertencer ao tribunal pleno da Corte estadual, conforme artigo daquela mesma norma (art. 83, X, a). Destacou-se que ocorrera apenas a introdução de regra a determinar que a relatoria do feito, não o seu julgamento, competiria a desembargador integrante de órgão fracionário cível ou penal, conforme o tema. Reportou-se ao parecer da Procuradoria-Geral da República que obtemperara que eventual incompetência em razão da matéria deveria ser arguida em função do órgão ao qual competiria julgar a causa como um todo. Pouco importaria se o relator fosse componente de turma cível ou criminal na Corte de Justiça, ainda que houvesse previsão regimental a privilegiar a relatoria de ação penal ao magistrado que compusesse turma criminal. No que concerne ao pleito de revogação da ordem de segregação cautelar, aduziu-se que a decisão que lhe negara o direito de recorrer em liberdade estaria devidamente fundamentada em elementos concretos que demonstrariam a necessidade da custódia para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Por fim, destacou-se jurisprudência do STF no sentido de que para o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não teria ocorrido.

RHC 117096/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 23.4.2013. (RHC-117096)

(Informativo 703, 2ª Turma)

Denúncia

Denúncia: erro na tipificação e Lei 9.099/95

A 1ª Turma, ante a inadequação da via eleita e por não vislumbrar ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia a justificar a concessão da ordem, de ofício, julgou extinto, por maioria, habeas corpus que pretendia substituir recurso ordinário constitucional. Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática dos crimes de falsidade documental e ideológica e uso de documento falso (CP, artigos 297, 299 e 304). Buscava a concessão da ordem para corrigir a capitulação jurídica da denúncia — para tentativa de estelionato — a possibilitar o benefício da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89). Destacou-se jurisprudência da Corte no sentido de não ser possível, na via do habeas corpus, discutir-se a correta tipificação dos fatos imputados ao paciente na ação penal. Ponderou-se, ainda, não ser lícito ao magistrado, quando do recebimento da denúncia, em mero juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. O momento adequado para fazê-lo seria na prolação da sentença, ocasião em que poderia haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem de ofício. Precedentes citados: HC 98526/RS (DJe de 20.8.2010) e HC 87324/SP (DJe de 18.5.2007).

HC 111445/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 16.4.2013. (HC-111445)

(Informativo 702, 1ª Turma)

Habeas Corpus

HC e decisão monocrática de Ministro do STJ 20

Não cabe habeas corpus de decisão monocrática de Ministro do STJ que nega seguimento a idêntica ação constitucional lá impetrada por ser substitutivo de recurso ordinário. Com base nessa orientação, a 1ª Turma não conheceu do writ. Consignou-se que a decisão impugnada não teria enfrentado o mérito. Vencido o Min. Marco Aurélio, que admitia a ordem. Entendia que, muito embora houvesse a extinção do processo, o STJ teria julgado o habeas, a desafiar a presente impetração.

HC 116114/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 9.4.2013. (HC-116114)

(Informativo 701, 1ª Turma)

DIREITO TRIBUTÁRIO

Tributos

IR e CSLL: sociedades controladas e coligadas no exterior e medida cautelar

O Plenário referendou medida acauteladora concedida pelo Min. Marco Aurélio, relator, em ação cautelar na qual implementada eficácia suspensiva ativa a recurso extraordinário. Neste, alega-se a inconstitucionalidade da exigência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros apurados nos exercícios de 1996 a 2001 e de 2002 e seguintes, por sociedades controladas e coligadas no exterior, consoante os artigos 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001 e 25 da Lei 9.249/95, regulamentados pela Instrução Normativa 213/2002, da Secretaria da Receita Federal. Registrou-se que o tema fora aventado na ADI 2588/DF e nos RE 611586/PR e RE 541090/SC, julgados nesta assentada, a indicar fumus boni iuris e periculum in mora, ressaltado o caráter preparatório do pleito. O Min. Luiz Fux destacou que o caso trataria de empresas controladas em países não considerados “paraísos fiscais”, em que existente tratado internacional. Tudo a corroborar a necessidade de implementação da medida.

AC 3141/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 10.4.2013. (AC-3141)

(Informativo 701, Plenário)

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 4

O Plenário concluiu julgamento de recursos extraordinários em que discutida a constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da Medida Provisória 2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31.12.2001 serão considerados disponibilizados em 31.12.2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A repercussão geral da questão constitucional fora reconhecida no RE 611586/PR (DJe de 2.5.2012). No entanto, em virtude da identidade de temas, o RE 541090/SC fora apregoado em conjunto — v. Informativo 700.

RE 611586/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 10.4.2013. (RE-541090)

(Informativo 701, Plenário, Repercussão Geral)

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 5

No tocante ao RE 611586/PR, por maioria, negou-se provimento ao recurso, consoante o que decidido na ADI 2588/DF. Consignou-se que a empresa recorrente seria controlada e situada em “paraíso fiscal”, de modo que a legislação impugnada seria aplicável ao caso. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, na linha do voto proferido na ADI 2588/DF. Por outro lado, no que se refere ao RE 541090/SC, interposto pela União, por votação majoritária, proveu-se parcialmente o recurso, para considerar ilegítima a tributação retroativa, haja vista a inaplicabilidade do parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, à luz do que decidido na ADI 2588/DF. Registrou-se cuidar de empresas controladas fora de “paraíso fiscal”. O Min. Teori Zavascki reajustou o voto anteriormente proferido, no tocante à retroatividade tributária. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator e Presidente, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que desproviam o recurso. Por fim, deliberou-se, por maioria, que os autos retornassem à origem para que houvesse pronunciamento acerca de eventual vedação de bitributação baseada em tratados internacionais. Considerou-se que a temática, embora suscitada, não teria sido debatida na origem, que decidira apenas quanto à inconstitucionalidade de lei, questão prejudicial em relação aos tratados. Vencido o Min. Dias Toffoli, que, ao enfrentar a 21

matéria, considerava não existir bitributação na hipótese. O Min. Marco Aurélio, tendo em vista haver desprovido o recurso, não se manifestou a respeito.

RE 611586/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 10.4.2013. (RE-541090)

(Informativo 701, Plenário, Repercussão Geral)

ICMS e fornecimento de água encanada - 4

Não incide ICMS sobre o serviço de fornecimento de água encanada. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento, desproveu recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, em que se alegava a constitucionalidade da incidência do tributo sobre o fornecimento de água encanada por empresa concessionária — v. Informativo 638. Entendeu-se que a incidência do ICMS prevista na legislação fluminense geraria situação eivada de inconstitucionalidade, a destoar da materialidade deste tributo, inserta no art. 155, II, da CF (“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”). Observou-se que, conquanto o fato gerador estivesse descrito na lei instituidora, o legislador infraconstitucional sujeitar-se-ia aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Constituição. Concluiu-se, no ponto, que analisar a extensão dessa hipótese seria indispensável para identificar o que constituiria fato gerador do imposto em questão. No que concerne à noção de mercadoria, para fins dessa tributação, enfatizou-se que se trataria de bem móvel sujeito à mercancia ou, conforme a preferência, objeto de atividade mercantil. Consignou-se que as águas públicas derivadas de rios ou mananciais seriam qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo, consoante os artigos 20, III, e 26, I, da CF, não equiparáveis a uma espécie de mercadoria, sobre a qual incidiria o ICMS. Dessa forma, o tratamento químico necessário ao consumo não teria o condão de descaracterizar a água como bem público de uso comum de todos.

RE 607056/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2013.(RE-607056)

(Informativo 701, Plenário, Repercussão Geral)

ICMS e fornecimento de água encanada - 5

Assinalou-se que os conceitos de “operação”, “circulação” e “mercadoria” permaneceriam umbilicalmente ligados. No caso, reputou-se que estariam ausentes os elementos que caracterizariam o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, quais sejam: “circulação” e “mercadoria”, na medida em que as concessionárias — promotoras da operação de fornecimento de água — não deteriam poderes jurídicos de disposição sobre ela, tampouco poderiam lhe dar destinação comercial, dada a sua natureza de bem público. Asseverou-se que, ao tributar o fornecimento de água potável, estar-se-ia a conferir interpretação inadequada ao conceito de mercadoria, conduzindo, erroneamente, à classificação de água canalizada como bem de comércio. Salientou-se que a água natural encanada, ao contrário do que aconteceria com a água envasada, não seria objeto de comercialização, e sim de prestação de serviço público. Inexistiria, portanto, operação relativa à circulação de água, como mercadoria. Destacou-se que, em verdade, os concessionários detentores do direito ao uso desse bem prestariam serviços públicos essenciais de competência estatal, mediante a captação, o tratamento e o abastecimento de água – os quais compreenderiam conjunto de serviços que visariam assegurar a universalidade e a qualidade de seu consumo, promovendo, desse modo, a saúde pública. Além disso, considerou-se, por fim, que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atenderia ao interesse público; ao contrário, poderia, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao extraordinário por entenderem não haver extravasamento do modelo constitucional do ICMS, já que a água poderia ser reputada mercadoria.

RE 607056/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2013.(RE-607056)

(Informativo 701, Plenário, Repercussão Geral)

Contribuição para o Sebrae e desnecessidade de lei complementar

A contribuição destinada ao Sebrae possui natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico e não necessita de edição de lei complementar para ser instituída. Com base nessa jurisprudência, o Plenário, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se alegava: a) indevida exigência do pagamento da referida exação, pois criada por meio de lei ordinária, em afronta ao art. 146, II, a, da CF; e b) identidade de fato gerador e base de cálculo com outras contribuições, em violação ao art. 195, § 4º, c/c o art. 154, I, ambos da CF. Reputou-se que o acórdão recorrido estaria em 22

consonância com a orientação da Corte. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Assentava a exigência de lei complementar, bem como realçava o fato de a contribuinte, além de já submetida a outras contribuições, não se incluir no rol de beneficiárias do Sebrae, haja vista não se identificar com micro e pequenas empresas. Precedente citado: RE 396266/SC (DJU de 27.2.2004).

RE 635682/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.4.2013. (RE-635682)

(Informativo 703, Plenário, Repercussão Geral)