Informativo de Jurisprudência
Informativo n. 0591
Período: 4 a 18 de outubro de 2016.
Este periódico, elaborado
pela Secretaria de Jurisprudência do STJ, destaca teses jurisprudenciais
firmadas pelos órgãos julgadores do Tribunal nos acórdãos incluídos na
Base de Jurisprudência do STJ no período acima indicado, não consistindo
em repositório oficial de jurisprudência.
Recursos Repetitivos
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE PARA VERBAS
SUCUMBENCIAIS EM EMBARGOS DE TERCEIRO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 872.
Nos Embargos de Terceiro cujo
pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os
honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da
causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante),
se este não atualizou os dados cadastrais; os encargos de
sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na
hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem,
apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a
penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro.
Em relação ao tema, a sucumbência deve ter por norte a
aplicação do princípio da causalidade. Nesse sentido, a Súmula n.
303 do STJ dispôs especificamente: "Em embargos de terceiro, quem
deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários
advocatícios." Na hipótese em análise, os Embargos de Terceiro
visavam à desconstituição de penhora efetuada sobre imóvel não mais
integrante do patrimônio da parte executada. Nesse contexto, o
adquirente do imóvel, ao não providenciar a transcrição do título na
repartição competente, expõe o bem à indevida constrição judicial em
demandas ajuizadas contra o antigo proprietário. Isso porque as
diligências realizadas pelo oficial de Justiça ou pela parte credora
em face do antigo proprietário do imóvel, destinadas à localização
de bens, no caso específico daqueles sujeitos a registro (imóveis,
veículos), são feitas mediante consulta aos Cartórios de Imóveis
(Detran, no caso de veículos), razão pela qual a desatualização dos
dados cadastrais fatalmente acarretará a efetivação da indevida
penhora sobre o bem. Nessas condições, não é lícito que a omissão do
atual proprietário do imóvel no cumprimento de um dever legal
implique, em favor da parte negligente, que esta deva ser
considerada vencedora na demanda, para efeito de atribuição dos
encargos de sucumbência. Assim, em regra, não haverá condenação da
parte embargada - a qual promovia execução contra o antigo
proprietário - quando verificado que o imóvel não teve devidamente
registrada a alteração na titularidade dominial. Excetua-se a
hipótese em que a parte credora, mesmo ciente da transmissão da
propriedade, opuser resistência e defender a manutenção da penhora -
o que evidencia o conflito de interesses na demanda, apto a ensejar
a aplicação do princípio da sucumbência. REsp 1.452.840-SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/9/2016, DJe
5/10/2016.
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 3°, § 1°, DA LEI N. 9.718/1998 E PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DE
CDA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 690.
A declaração de
inconstitucionalidade do art. 3°, § 1°, da Lei n. 9.718/1998, pelo
STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez
da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse
motivo, a Execução Fiscal. O leading case do STJ
sobre a questão jurídica controvertida é o REsp 1.002.502-RS (DJe
10/12/2009), ocasião em que a Segunda Turma reconheceu que, a
despeito da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei n.
9.718/1998, a CDA constituída sobre essa base legal conserva seus
atributos, uma vez que: a) existem casos em que a base de cálculo
apurada da Contribuição para o PIS e da Cofins é composta
integralmente por receitas que se enquadram no conceito clássico de
faturamento; b) ainda que haja outras receitas estranhas à atividade
operacional da pessoa jurídica, é possível expurgá-las do título
mediante simples cálculos aritméticos; c) eventual excesso deve ser
alegado como matéria de defesa, não cabendo ao Juízo da Execução
inverter a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade do
título executivo. Essa orientação acabou prevalecendo e tornou-se
pacífica no âmbito do STJ. Precedentes citados: AgRg nos EREsp
1.192.764-RS, Primeira Seção, DJe 15/2/2012; AgRg no REsp
1.307.548-PE, Segunda Turma, DJe 12/3/2014; AgRg no REsp
1.204.855-PE, Primeira Turma, DJe 16/10/2012. REsp 1.386.229-PE, Rel. Min. Herman
Benjamin, Primeira Seção, julgado em 10/8/2016, DJe
5/10/2016.
Terceira Seção
DIREITO PROCESSUAL PENAL. FALTA GRAVE HOMOLOGADA APÓS PUBLICAÇÃO DO DECRETO QUE PREVIU COMUTAÇÃO DE PENAS.
O benefício da comutação de
penas previsto no Decreto n. 8.172/2013 deve ser negado quando o
apenado tiver praticado falta disciplinar de natureza grave nos doze
meses anteriores à publicação do Decreto, mesmo que a respectiva
decisão homologatória tenha sido proferida posteriormente.
Inicialmente, no julgamento do REsp 1.364.192-RS (DJe
17/9/2014), em regime repetitivo, a Terceira Seção definiu que "não
é interrompido automaticamente o prazo pela falta grave no que diz
respeito à comutação de pena ou indulto, mas a sua concessão deverá
observar o cumprimento dos requisitos previstos no Decreto
Presidencial pelo qual foram instituídos". O Decreto n. 8.172/2013,
que tratou da matéria de concessão de indulto natalino e comutação
de penas, assim dispôs: "Art. 5º A declaração do indulto e da
comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à
inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo
competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao
contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza
grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de
cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação
deste Decreto." A Quinta Turma, interpretando de forma literal o
artigo, firmou-se no sentido de que o prazo de 12 (doze) meses
limita tão somente a expressão "por falta disciplinar grave" e não
todo o artigo, uma vez que a homologação não fica condicionada ao
mencionado tempo. Em outras palavras, somente a falta grave está
condicionada a lapso anterior ao Decreto, mas o processo
administrativo para apuração e a homologação da falta podem ocorrer
após à publicação do Decreto (AgRg no REsp 1.478.459-RS, Quinta
Turma, DJe 25/2/2015; AgRg no REsp 1.593.381-MG, Quinta Turma, DJe
24/8/2016; HC 317.211-MG, Quinta Turma, DJe 30/5/2016; HC
350.021-SP, Quinta Turma, DJe 28/4/2016). A manutenção do
entendimento adotado pacificamente pela Quinta Turma harmoniza-se
com a orientação de ser de natureza declaratória a decisão proferida
pelo Juízo da execução, seja deferindo progressão seja determinando
regressão por faltas graves (STF, HC 115.254-SP, Segunda Turma, DJe
26/2/2016). EREsp 1.549.544-RS, Rel. Min. Felix
Fischer, julgado em 14/9/2016, DJe 30/9/2016.
Segunda Turma
DIREITO
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA
PROIBIÇÃO DE TRÁFICO DE VEÍCULOS PESADOS EM MUNICÍPIO.
É cabível ação civil pública
proposta por Ministério Público Estadual para pleitear que Município
proíba máquinas agrícolas e veículos pesados de trafegarem em
perímetro urbano deste e torne transitável o anel viário da região.
Em primeiro lugar, se é certo que os Poderes são harmônicos
entre si (art. 2º da CF) e que o Executivo tem prioridade
indiscutível na implementação de políticas públicas, indubitável
também é que, em termos abstratos, o ordenamento jurídico em vigor
permite que o Poder Judiciário seja chamado a intervir em situações
nas quais a atitude ou a omissão do Administrador se afigure
ilegítima. O STJ, atento ao assunto, tem admitido a legitimidade do
Ministério Público e a adequação da ação civil pública como meio
próprio de se buscar a implementação de políticas públicas com
relevante repercussão social (REsp 1.367549-MG, Segunda Turma, DJe
8/9/2014; AgRg no AREsp 50.151-RJ, Primeira Turma, DJe 16/10/2013;
REsp 743.678-SP, Segunda Turma, DJe 28/9/2009; REsp 1.041.197-MS,
Segunda Turma, DJe 16/9/2009; REsp 429.570-GO, Segunda Turma, DJ
22/3/2004). Ora, não é preciso maior reflexão para constatar que o
ordenamento do trânsito de veículos no perímetro das cidades tem
importância central nas sociedades modernas e repercute em inúmeros
assuntos de interesse público. Ressalte-se que o inciso I do art. 1º
da Lei n. 7.347/1985 e o caput do art. 3º do mesmo diploma
são claros em dispor que a ação civil pública é meio processual
adequado para discutir temas afetos à ordem urbanística e para a
obtenção de provimento jurisdicional condenatório de obrigação de
fazer. Sobre a adequação da ação civil pública para veicular tema
afeto à segurança no trânsito, há ao menos um precedente do STJ que
serve de apoio ao raciocínio exposto (REsp 725.257-MG, Primeira
Turma, DJ 14/5/2007). REsp 1.294.451-GO, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 1/9/2016, DJe 6/10/2016.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE IMPENHORABILIDADE DE IMÓVEL COMERCIAL.
É impenhorável o único imóvel
comercial do devedor quando o aluguel daquele está destinado
unicamente ao pagamento de locação residencial por sua entidade
familiar. Inicialmente, registre-se que o STJ pacificou a
orientação de que não descaracteriza automaticamente o instituto do
bem de família, previsto na Lei n. 8.009/1990, a constatação de que
o grupo familiar não reside no único imóvel de sua propriedade (AgRg
no REsp 404.742-RS, Segunda Turma, DJe 19/12/2008; e AgRg no REsp
1.018.814-SP, Segunda Turma, DJe 28/11/2008). A Segunda Turma também
possui entendimento de que o aluguel do único imóvel do casal não o
desconfigura como bem de família (REsp 855.543-DF, Segunda Turma, DJ
3/10/2006). Ainda sobre o tema, há entendimento acerca da
impossibilidade de penhora de dinheiro aplicado em poupança, por se
verificar sua vinculação ao financiamento para aquisição de imóvel
residencial (REsp 707.623-RS, Segunda Turma, DJe 24/9/2009).
REsp 1.616.475-PE, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016.
DIREITO DO CONSUMIDOR. HIPÓTESE EM QUE INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR NÃO PODE RECUSAR A MATRÍCULA DE ALUNO.
Instituição de ensino
superior não pode recusar a matrícula de aluno aprovado em
vestibular em razão de inadimplência em curso diverso anteriormente
frequentado por ele na mesma instituição. Inicialmente,
destaque-se que a prestação de serviços educacionais se caracteriza
como relação de consumo (REsp 647.743-MG, Terceira Turma, DJe
11/12/2012), motivo pelo qual devem incidir as regras destinadas à
proteção do consumidor, o qual, por ser a parte mais vulnerável,
merece especial atenção quando da interpretação das leis que, de
alguma forma, incidem sobre as relações consumeristas. Ademais, não
se pode olvidar que a educação, dada sua extrema relevância para o
desenvolvimento da sociedade, é um direito consagrado
constitucionalmente, como prevê o art. 205 da CF. Diante disso,
observa-se que o art. 5º da Lei n. 9.870/1999 expressamente autoriza
a negativa da instituição de ensino superior em renovar a matrícula
de aluno inadimplente. No entanto, a hipótese aqui analisada não diz
respeito à mera renovação de matrícula, mas sim à constituição de
nova relação jurídica, ainda que na mesma instituição de ensino.
Assim, não se mostra razoável que se proceda a uma interpretação
extensiva da Lei em apreço de modo a prejudicar o consumidor, em
especial aquele que almeja a inserção no ambiente acadêmico. Não é
esse o ideal balizador do ordenamento jurídico pátrio, o qual possui
como escopo assegurar as diretrizes hermenêuticas de interpretação
mais benéficas ao sujeito mais vulnerável da relação. Por fim, é
importante lembrar que não se pretende construir um entendimento no
sentido de que dívida com instituição de ensino seja inexigível.
Eventual cobrança de valores em aberto pode ser realizada, porém
pelos meios legais ordinários. O que não se admite é negativa de
matrícula fundamentada no fato de o aluno estar inadimplente com
relação a mensalidades de outro curso da mesma instituição, uma vez
que não há respaldo legal para tanto. REsp 1.583.798-SC, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 24/5/2016, DJe 7/10/2016.
DIREITO
DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. DISPENSA DO REQUISITO TEMPORAL PARA A
LEGITIMAÇÃO ATIVA DE ASSOCIAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
É dispensável o requisito
temporal (pré-constituição há mais de um ano) para associação
ajuizar ação civil pública quando o bem jurídico tutelado for a
prestação de informações ao consumidor sobre a existência de glúten
em alimentos. De fato, o STJ, por ocasião do julgamento do
REsp 1.479.616-GO (Terceira Turma, DJe 16/4/2015), consignou que:
"'atualmente, o único tratamento eficaz [para a doença celíaca] é
uma dieta isenta de glúten durante toda a vida', pois não existem
medicamentos capazes de impedir as lesões e que o corpo ataque o
intestino na presença de glúten. Daí a importância da informação nas
embalagens de alimentos comercializados de que é 'isento de glúten'
ou qual a quantidade ministrada da proteína. Isso porque, se
porventura uma pessoa com doença celíaca consumir alimentos com
glúten ou traços de glúten, a ingestão poderá provocar uma
inflamação crônica apta a impedir a absorção de nutrientes. Além do
art. 31 do Código de Defesa do Consumidor, que estatui uma
'obrigação geral de informação' ao consumidor, a Lei n. 10.674/2003
prevê, em seu art. 1º, que 'Todos os alimentos industrializados
deverão conter em seu rótulo e bula, obrigatoriamente, as inscrições
'contém Glúten' ou 'não contém Glúten', conforme o caso'. Dessa
forma, por versar a ação sobre direitos individuais homogêneos, a
solução do feito não se limita aos membros da associação autora,
haja vista abranger todos os consumidores submetidos às mesmas
condições descritas nos autos. Portanto, muito embora o art. 5º,
inciso V, 'a' da Lei n. 7.347/1985 disponha que a associação deverá
estar constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil,
o requisito formal pode ser dispensado quando presente, como na
hipótese, interesse social de um grupo indeterminável de
interessados, como prevê o parágrafo 4º do referido dispositivo
legal, bem como o art. 82, § 1º, do CDC. O Superior Tribunal de
Justiça [...] já reconheceu a legitimidade de associação que
complete um ano de existência no curso do processo, conforme o
princípio da economia processual [...]. Ademais, [...] o caso
concreto versa acerca de interesses individuais homogêneos,
conhecidos como transindividuais, referindo-se a um grupo
determinável de pessoas, no caso, os doentes celíacos, cujos
interesses excedem sobremaneira o âmbito estritamente individual,
tendo em vista as circunstâncias de fato de origem comum
(incolumidade da saúde). Assim, a relação consumerista subjacente e
divisível é pertinente a todo indivíduo que adquira produtos
alimentícios no mercado de consumo e que tenha suscetibilidade à
referida proteína. Com efeito, atualmente se admite que as ações
coletivas, quando propostas por uma associação, longa manus
da coletividade, pressupõem uma legitimação prévia, oriunda do
fim institucional relativo à tutela de interesses difusos (meio
ambiente, saúde pública, consumidor, dentre outros), cujos
interesses dos seus associados podem se sobrepor ao requisito da
constituição temporal, formalidade superável em virtude da dimensão
do dano ou relevância do bem jurídico a ser protegido e cuja defesa
coletiva é ínsita à própria razão de ser da requerente. Em verdade,
cumpre[-se] um mandamento constitucional, pois o art. 196 prevê que
a 'saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação'. Sob a
ótica do direito público, o risco da falta de informação a que está
submetido o consumidor celíaco, hipervulnerável por natureza, também
já foi objeto de julgamento nesta Corte no REsp n. 586.316 (DJe
19/3/2009), de relatoria do Ministro Herman Benjamim, que considerou
pertinente o pedido formulado pelo PROCON quanto à necessidade de
advertência dos malefícios do glúten em embalagens de produtos
alimentícios, sob pena de sanções administrativas. Por fim,
consigne-se que a concessão da legitimidade às associações e entes
afins para a propositura da ação civil pública visa, em última
análise, mobilizar a sociedade civil para participar de questões de
ordem pública, coadunando-se com a ideia de Estado Democrático de
Direito, ao facilitar, por meio do Poder Judiciário, a discussão de
eventual interesse público, ampliando o acesso da sociedade civil à
Justiça". Com efeito, é fundamental assegurar os direitos
de informação e segurança ao consumidor celíaco, que está adstrito à
dieta isenta de glúten, sob pena de graves riscos à saúde, o que, em
última análise, tangencia a garantia a uma vida digna. REsp 1.600.172-GO, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO DE AGRAVO ENTREGUE EM MÍDIA DIGITAL.
As peças que
devem formar o instrumento do agravo podem ser apresentadas em mídia
digital (dvd). De fato, não foram localizados precedentes
do STJ contendo questão absolutamente idêntica à debatida no caso.
Não obstante, verifica-se que, já em outras ocasiões, o STJ
reconheceu a força probante de documentos digitalizados,
excepcionando apenas a hipótese em que sobrevém fundada dúvida ou
impugnação à sua validade. Cuidava-se de situações em que, por
exemplo, foi juntado documento digitalizado em meio físico (papel
contendo cópia simples), cuja autenticidade não foi questionada.
Nesse sentido: REsp 1.073.015-RS (Terceira Turma, DJe 26/11/2008) e
AgRg no Ag 1.141.372-SP (Terceira Turma, DJe 17/11/2009). Assim, se
o STJ já admitiu como válida, em ocasiões pretéritas, a simples
cópia (em papel) de documentos extraídos da internet, há excesso de
formalismo em recusar, para os fins do art. 365, VI, do CPC/1973
(reproduzido no art. 425, VI, do CPC/2015), a validade de reprodução
digitalizada entregue em dvd. REsp 1.608.298-SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 1/9/2016, DJe 6/10/2016.
DIREITO
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ILEGALIDADE DO ART. 12, § 2º, DA
PORTARIA N. 643/2009 DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL.
Independentemente de
renegociação das dívidas em que o devedor figure como
corresponsável, é possível renegociar, com base no art. 8º da Lei n.
11.755/2008, as dívidas em que ele figure como devedor principal.
O art. 8º da Lei n. 11.755/2008 prevê a possibilidade de
renegociação de dívidas originárias de operações de crédito rural
inscritas em Dívida Ativa da União, sem dispor que deve abranger
também aquelas em que o devedor figura como corresponsável. Ora, em
uma exegese literal do mencionado dispositivo legal, observa-se que
não há previsão expressa de que a renegociação de dívida deveria
englobar também aquelas em que o devedor figura como corresponsável.
O § 2º do art. 12 da Portaria n. 643/2009, dispõe: "Art. 12. A
consolidação dos débitos incluirá todas as inscrições originárias de
operações de crédito rural descritas no art. 1º existentes em nome
do devedor no mês do pedido de adesão aos benefícios desta Portaria.
[...] § 2º Serão incluídos na consolidação tanto os débitos em que o
devedor figura como responsável principal quanto aqueles em que
figura como co-responsável". Logo, o art. 12, § 2º, da Portaria n.
643/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional extrapolou o
Poder Regulamentar, ao prever que, na negociação da dívida, deverão
constar tanto os débitos em que o devedor figura como responsável
principal quanto aqueles em que figura como corresponsável, o que o
torna ilegal. Nos termos da jurisprudência do STJ, atos normativos
administrativos gerais não podem extrapolar seu poder regulamentar,
sob pena de tornarem-se ilegais (AgRg no REsp 1.326.847-RN, Segunda
Turma, DJe 28/11/2012; e REsp 1.048.317-PR, Segunda Turma, DJe
30/9/2010). Conclui-se, portanto, que o § 2º do art. 12 da Portaria
n. 643/2009 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional foi além do
delimitado pelo art. 8º da Lei n. 11.755/08, ao incluir na
consolidação da renegociação o débito em que o devedor figura como
devedor principal e aquele em que figura como corresponsável.
REsp 1.534.487-PR, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 29/8/2016, DJe 10/10/2016.
Terceira Turma
DIREITO CIVIL. CONSTRUÇÃO EM TERRENO ALHEIO DE AQUEDUTO PARA PASSAGEM DE ÁGUAS.
O proprietário de imóvel tem
direito de construir aqueduto no terreno do seu vizinho,
independentemente do consentimento deste, para receber águas
provenientes de outro imóvel, desde que não existam outros meios de
passagem de águas para a sua propriedade e haja o pagamento de
prévia indenização ao vizinho prejudicado. O que
caracteriza um determinado direito como de vizinhança é a sua
imprescindibilidade ao exercício do direito de propriedade em sua
função social. Ressalte-se, nesse contexto, que a doutrina
estrangeira costumava identificar os institutos dos direitos de
vizinhança como "servidões legais". Entretanto, há que distinguir os
dois institutos, conforme entendimento doutrinário acolhido em
julgamento da Terceira Turma do STJ: "Não é rara a confusão entre
servidões e direito de vizinhança. Ambas as espécies se identificam
enquanto limitam o uso da propriedade plena. Mas, na verdade,
desponta uma diferença de origem e finalidade. As primeiras se fixam
por ato voluntário de seus titulares e as segundas decorrem de texto
expresso de lei. A par disso, o direito de vizinhança está
endereçado a evitar um dano ('de damno evitando'), o qual,
se verificado, impede o aproveitamento do prédio. Na servidão não se
procura atender uma necessidade imperativa. Ela visa à concessão de
uma facilidade maior ao prédio dominante" (REsp 223.590-SP, DJ
17/9/2001). Por um lado, para um determinado direito ser qualificado
como de vizinhança, é necessário que a utilização de parcela da
propriedade alheia seja essencial ao aproveitamento do prédio, razão
pela qual será exigível, de maneira impositiva, por decorrência da
lei, a submissão do direito de propriedade de um vizinho ao do
outro. Por outro lado, consoante o disposto no art. 1.378 do
CC/2002, "a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante,
e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono", o que
significa dizer que, por meio de uma relação jurídica de direito
real, um prédio, dito serviente, submete-se a alguma utilidade em
favor de outro prédio, dito dominante, transferindo-lhe certas
faculdades de uso e de fruição. As servidões, portanto, possuem a
natureza de direito real na coisa alheia; os direitos de vizinhança,
diferentemente, caracterizam limitações legais ao próprio exercício
do direito de propriedade, com viés notadamente recíproco e
comunitário. O direito à água é um direito de vizinhança, um direito
ao aproveitamento de uma riqueza natural pelos proprietários de
imóveis que sejam ou não abastecidos pelo citado recurso hídrico,
haja vista que, de acordo com a previsão do art. 1º, I e IV, da Lei
n. 9.433/1997, a água é um bem de domínio público, e sua gestão deve
sempre proporcionar o uso múltiplo das águas. Nessa conjuntura,
ademais, conforme a previsão do art. 1.293 do CC/2002, "é permitido
a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários
prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para
receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras
necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à
agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas
supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos". Na hipótese,
como a água é um bem de domínio público de uso múltiplo, tem,
portanto, o proprietário do imóvel direito de a ela ter acesso.
Todavia, quanto ao dever (do vizinho) de suportar a passagem de
aqueduto por sua propriedade, cumpre destacar que a identificação de
um direito abstrato à água não conduz, necessariamente, ao
reconhecimento do direito de vizinhança de exigir do vizinho a
passagem de aqueduto. A exegese da permissão contida no art. 1.293
do CC/2002 deve, assim, partir da averiguação de uma contingência:
não deve haver outro meio de acesso às águas. Caso presente essa
eventualidade, a leitura de referido dispositivo há de resultar no
reconhecimento de que se cuida de verdadeiro direito de vizinhança
e, portanto, limite interno inerente ao direito de propriedade. De
fato, não havendo caminho público até as águas, a busca e a retirada
estão asseguradas por lei, já que a pessoa que a elas não tenha
acesso tem para si dois direitos "o de aproveitamento da água e o
uso de um caminho para a fonte, ou nascente, ou corrente", de acordo
com entendimento doutrinário. Entretanto, se houver outros meios
possíveis de acesso à água, não deve ser reconhecido o direito de
vizinhança, pois a passagem de aqueduto, na forma assim pretendida,
representaria mera utilidade - o que afasta a incidência do art.
1.293, restando ao proprietário a possibilidade de instituição de
servidão, nos termos do art. 1.380 do CC/2002. REsp 1.616.038-RS, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 27/9/2016, DJe 7/10/2016.
DIREITO
CIVIL. DIREITO DE O SEGURADOR SER RESSARCIDO EM AÇÃO REGRESSIVA DAS
DESPESAS COM REPARO OU SUBSTITUIÇÃO DE BEM SINISTRADO.
A despeito de o segurado ter
outorgado termo de quitação ou renúncia ao causador do sinistro, o
segurador terá direito a ser ressarcido, em ação regressiva contra o
autor do dano, das despesas havidas com o reparo ou substituição do
bem sinistrado, salvo se o responsável pelo acidente, de boa-fé,
demonstrar que já indenizou o segurado pelos prejuízos sofridos, na
justa expectativa de que estivesse quitando, integralmente, os danos
provocados por sua conduta. Quando o segurado opta por
acionar a garantia contratada com o segurador, exigindo-lhe que
indenize ou repare o dano realizado no bem segurado, não lhe cabe
firmar, com o causador do dano, nenhum tipo de transação que possa
importar na extinção ou diminuição do direito de regresso do
segurador. Se o fizer, o ato será absolutamente ineficaz em relação
ao segurador, como peremptoriamente determina o art. 786, § 2º, do
CC/2002. Em verdade, dada a importância social do contrato de
seguro, as normas insertas no art. 786, caput e § 2º, do
CC/2002, ao assegurarem a sub-rogação do segurador nos direitos que
competirem ao segurado contra o autor do dano, independentemente da
vontade daquele, revestem-se de caráter público, não havendo como um
ato negocial do segurado excluir a prerrogativa outorgada por lei ao
segurador. Quanto ao tema, não se olvida da discussão relacionada à
autonomia outorgada ao autor do dano de, espontaneamente, indenizar
integralmente a parte lesada dos danos decorrentes do acidente -
recebendo, em troca, termo de quitação - e, mesmo assim, o segurado
acionar a garantia do seguro para conserto do veículo, em evidente
ato de má-fé contratual. Nessa específica hipótese, é de se admitir
que o terceiro, se demandado em ação regressiva pelo segurador,
exima-se do ressarcimento das despesas com o bem sinistrado, basta
que, a teor do disposto no art. 333, II, do CPC/1973 (com
correspondência no art. 373, II, do CPC/2015), prove que já realizou
a reparação completa dos prejuízos causados, apresentando o recibo
assinado pelo segurado ou eventuais documentos que comprovem o
custeio das despesas relacionadas à reparação e(ou) substituição do
bem envolvido no acidente. A hipótese seria, então, de improcedência
do pedido regressivo e restaria ao segurador a alternativa de
demandar contra o próprio segurado, por locupletamento ilícito,
tendo em vista que, em evidente ato de má-fé contratual, requereu,
indevidamente, a cobertura securitária, posto que já indenizado
diretamente pelo autor do dano. Ressalte-se, por fim, que não se
desconhece a existência de julgados do STJ em sentido contrário ao
ora apontado, a exemplo dos REsps n. 76.952-RS (Terceira Turma, DJ
1/7/1996), 127.656-DF (Quarta Turma, DJ 25/3/2002), 274.768-DF
(Quarta Turma, DJ 11/12/2000) e 328.646-DF (Quarta Turma, DJ
25/2/2002). Todavia, observa-se que os referidos julgamentos
ocorreram sob a ótica do CC/1916, o qual não disciplinava,
especificamente, a sub-rogação operada em relação ao seguro de dano,
como o faz o art. 786 e parágrafos do atual código. Assim, com
amparo no princípio da especialidade, e considerando a necessidade
de resguardar o direito de ressarcimento das despesas do segurador
perante o causador do dano, segundo os novos paradigmas acerca do
mercado securitário, deve ser privilegiada a aplicação do art. 786,
caput e § 2º, do CC/2002, em detrimento das regras gerais
do instituto do pagamento com sub-rogação (arts. 346 a 351 do
CC/2002). REsp 1.533.886-DF, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016.
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. VALIDADE DO DESCONTO DE PONTUALIDADE INSERIDO EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS.
O denominado "desconto de
pontualidade", concedido pela instituição de ensino aos alunos que
efetuarem o pagamento das mensalidades até a data do vencimento
ajustada, não configura prática comercial abusiva. Em
relação à natureza jurídica, pode-se afirmar que o abono por
pontualidade e a multa contratual possuem, como traço em comum, o
propósito de instar a outra parte contratante a adimplir a sua
obrigação, de garantir o cumprimento da obrigação ajustada. Porém,
diversamente do desconto por pontualidade, a multa contratual,
concebida como espécie de cláusula penal (no caso, cláusula penal
moratória), assume um nítido viés coercitivo e punitivo, na medida
em que as partes, segundo o princípio da autonomia privada,
convencionam a imposição de uma penalidade na hipótese de
descumprimento da obrigação, cujo limite, nos contratos civis, é de
10% sobre o valor da dívida (arts. 8º e 9º do Decreto n.
22.626/1933); nas dívidas condominiais, de 2% (art. 1.336, § 1º, do
CC); e nos contratos de consumo, de 2%. Por sua vez, o desconto de
pontualidade, ainda que destinado a instar a outra parte contratante
a adimplir a sua obrigação, como reverso da moeda, constitui um
idôneo instrumento posto à disposição das partes, também com esteio
na autonomia privada, destinado a encorajar, incentivar o
contratante a realizar um comportamento positivo, almejado pelas
partes e pela sociedade, premiando-o. Sob esse enfoque, e a partir
de lições doutrinárias acerca do tema, pode-se afirmar, com
segurança, que as normas que disciplinam o contrato (seja o CC, seja
o CDC) comportam, além das sanções legais decorrentes do
descumprimento das obrigações ajustadas contratualmente (de caráter
coercitivo e punitivo), também as denominadas sanções positivas,
que, ao contrário, tem por propósito definir consequências
vantajosas em decorrência do correto cumprimento das obrigações
contratuais. Ademais, na hipótese em que os serviços educacionais
são devidamente contratados mediante o pagamento de um preço de
anualidade certo, definido e aceito pelas partes (diluído em
prestações nominais e taxa de matrícula) e os contratantes, com
esteio na autonomia privada, ajustam entre si que, caso haja
pagamento tempestivo, o adquirente do serviço faz jus a um
desconto no valor contratado, o que, a um só tempo, facilita e
estimula o cumprimento voluntário da obrigação ajustada, conferindo
ao consumidor uma vantagem, no caso, de índole patrimonial, a tese
de que o abono de pontualidade guarda, em si, uma espécie de
aplicação dissimulada de multa, a extrapolar o patamar legal
previsto no § 1º do art. 52 do CDC (de 2%), afigurar-se-á
absolutamente insubsistente, pois partirá de premissa equivocada. Em
verdade, compreensão contrária à ora registrada também propõe que o
Estado, no bojo de uma relação privada e em substituição à parte
contratante, estipule o "preço ideal" pelos serviços por ela
prestados, como se possível fosse mensurar todas as variáveis
mercadológicas que o empresário/fornecedor leva em conta para
definir o preço de seus serviços, em indevida intervenção no domínio
econômico. Efetivamente, a proibição da estipulação de sanções
premiais faria com que o redimensionamento dos custos do serviço
pelo fornecedor (a quem cabe, exclusivamente, definir o valor de
seus serviços) fossem repassados ao consumidor, indistintamente,
tenha ele o mérito de ser adimplente ou não. Assim, além de o
desconto de pontualidade significar indiscutível benefício ao
consumidor adimplente - que pagará por um valor efetivamente menor
que o preço da anualidade ajustado -, conferindo-lhe, como já
destacado, isonomia material, tal estipulação corrobora com
transparência sobre a que título os valores contratados são pagos,
indiscutivelmente. Como se vê, a multa, que tem por propósito punir
o inadimplemento, não exclui a possibilidade de se estipular a
denominada "sanção premial" pelo adimplemento, tratando-se, pois, de
hipóteses de incidência diferentes, o que, por si só, afasta a
alegação de penalidade bis in idem. REsp 1.424.814-SP, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 4/10/2016, DJe 10/10/2016.
DIREITO
EMPRESARIAL. VINCULAÇÃO DE TODOS OS CREDORES À DETERMINAÇÃO DE PLANO DE
RECUPERAÇÃO JUDICIAL APROVADO POR MAIORIA PELA ASSEMBLEIA GERAL DE
CREDORES.
Se, no âmbito de Assembleia
Geral de Credores, a maioria deles - devidamente representados pelas
respectivas classes - optar, por meio de dispositivo expressamente
consignado em plano de recuperação judicial, pela supressão de todas
as garantias fidejussórias e reais existentes em nome dos credores
na data da aprovação do plano, todos eles - inclusive os que não
compareceram à Assembleia ou os que, ao comparecerem, abstiveram-se
ou votaram contrariamente à homologação do acordo - estarão
indistintamente vinculados a essa determinação.
Inicialmente, cumpre destacar que se afigura absolutamente
possível que o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da
viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de
legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada
contemporiza a soberania da assembleia geral de credores. Nesse
contexto, dispõe o art. 59 da Lei n. 11.101/2005 que a concessão de
recuperação judicial enseja a novação das obrigações originariamente
assumidas pela recuperanda, sem prejuízo das garantias e observado o
disposto no § 1º do art. 50 da referida lei, o qual preceitua que,
na hipótese de alienação de bem objeto de garantia real, a supressão
da garantia ou sua substituição enseja o consentimento do correlato
credor. Salientado isso, cumpre afastar, peremptoriamente, argumento
no sentido de que a novação operada pela homologação do plano de
recuperação judicial importaria, por si, na imediata extinção da
obrigação principal originária e, por conseguinte, das garantias
àquela ofertadas, pois, concebidas como obrigação acessória. Isso
porque a "novação prevista na lei civil é bem diversa daquela
disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novação civil faz, como
regra, extinguir as garantias da dívida, inclusive as reais
prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Código
Civil), a novação decorrente do plano de recuperação traz como
regra, ao reverso, a manutenção das garantias (art. 59,
caput, da Lei n. 11.101/2005), sobretudo as reais, as quais
só serão suprimidas ou substituídas 'mediante aprovação expressa do
credor titular da respectiva garantia', por ocasião da alienação do
bem gravado (art. 50, § 1º). Assim, o plano de recuperação judicial
opera uma novação sui generis e sempre sujeita a uma
condição resolutiva, que é o eventual descumprimento do que ficou
acertado no plano (art. 61, § 2º, da Lei n. 11.101/2005)" (REsp
1.326.888-RS, Quarta Turma, DJe 5/5/2014). No mesmo sentido: REsp
1.260.301-DF, Terceira Turma, DJe 21/8/2012. Portanto, em regra, a
despeito da novação operada pela recuperação judicial, preservam-se
as garantias, no que alude à possibilidade de seu titular exercer
seus direitos contra terceiros garantidores e impor a manutenção das
ações e execuções promovidas contra fiadores, avalistas ou
coobrigados em geral, a exceção do sócio com responsabilidade
ilimitada e solidária (§ 1º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005). E,
especificamente sobre as garantias reais, estas somente poderão ser
supridas ou substituídas, por ocasião de sua alienação, mediante
expressa anuência do credor titular de tal garantia, nos termos do §
1º do art. 50 da referida lei. Apesar disso, o art. 49, § 2º, da Lei
n. 11.101/2009 prevê, expressamente, a possibilidade de o plano de
recuperação judicial dispor de modo diverso no tocante às garantias
anteriormente ajustadas: "As obrigações anteriores à recuperação
judicial observarão as condições originalmente contratadas ou
definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo
se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação
judicial". Diante disso, na hipótese em análise, mostra-se
inadequado restringir a supressão das garantias reais e
fidejussórias, tal como previsto no plano de recuperação judicial
aprovado pela assembleia geral, somente aos credores que tenham
votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento
diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta
contrariedade à deliberação majoritária. Aliás, compreensão diversa,
por óbvio, teria o condão de inviabilizar a consecução do plano, o
que refoge dos propósitos do instituto da recuperação judicial.
Salienta-se, ainda, que a extinção das obrigações, decorrente da
homologação do plano de recuperação judicial, encontra-se
condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos. Não implementada
a aludida condição resolutiva, por expressa disposição legal, "os
credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas
condições originariamente contratadas" (art. 61, § 2º, da Lei n.
11.101/2005). Mais do que isso. A não implementação da condição
resolutiva ensejará, forçosamente, a decretação da falência. Quando
a lei afirma que o credor terá a seu favor a restituição de seus
direitos e garantias nas condições originariamente contratadas,
significa que o credor, na fase concursal, terá o benefício da
preferência, segundo a garantia de que é titular, no recebimento de
seu crédito. Ele não fará jus, por exemplo, ao bem sobre o
qual recaia a sua garantia. Com o decreto de falência, vende-se o
ativo para pagar o passivo, na ordem de preferência legal, segundo a
natureza dos créditos. Logo, não há razão, nem sequer prática, para
impedir que os credores, caso assim entendam necessária à consecução
do plano de recuperação judicial, transacionem a supressão das
garantias de que são titulares. Ademais, assinala-se que a
necessidade de que os credores com garantia real consintam, por
ocasião da alienação do bem dado em garantia, com a substituição ou
supressão da garantia, contemplada no art. 50, § 1º, da Lei n.
11.101/2005, afigura-se absolutamente preservada, na medida em que
todos os credores, representados pelas respectivas classes, ao
aprovarem o plano de recuperação judicial que dispôs sobre tal
matéria (supressão das garantias reais e fidejussórias), com ela
anuíram, inegavelmente. Descabido, portanto, permitir que o plano de
recuperação judicial, tal como aprovado, não seja integralmente
observado pelas partes envolvidas, a pretexto da aplicação do § 1º
do art. 50 da Lei n. 11.101/2005. REsp 1.532.943-MT, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, julgado em 13/9/2016, DJe 10/10/2016.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DO ART. 4º, § 2º, DA LEI DE ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE FRANQUIA.
Em contrato de franquia, "a
cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente,
com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou
em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa
cláusula" (art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem).
Inicialmente, no contrato de franquia não há uma relação de
consumo tutelada pelo CDC, mas de fomento econômico, com intuito de
estimular as atividades empresariais do franqueado (REsp 632.958-AL,
Quarta Turma, DJe 29/3/2010; e REsp 687.322-RJ, Terceira Turma, DJe
9/10/2006). Assim, não há incidência das regras protetivas do CDC a
esses contratos, não se admitindo a alegação de nulidade do
compromisso arbitral com base no disposto no art. 51, VII, do CDC,
que proíbe a utilização compulsória de arbitragem. Com fundamento em
doutrina e em julgados do STJ, acrescente-se que o contrato de
franquia ou franchising é inegavelmente um contrato de
adesão. Quanto à diferenciação segundo a qual contratos "por adesão"
são distintos de contratos "de adesão", essa sutileza sintática é
incapaz de representar alguma diferença semântica relevante, pois o
Direito não trata de forma distinta essas duas supostas categorias.
Além de irrelevante para a resolução da controvérsia a distinção
semântica entre contratos "de adesão" e aqueles "por adesão", também
não há embasamento jurídico para limitar o alcance do disposto no
art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) aos
contratos representativos de relações de consumo. O contrato de
adesão é apenas uma técnica para a formação de contratos, quando
exigências de economias de escala e de uniformização do produto ou
serviço se impõem a determinado segmento econômico, mas não é tipo
ou categoria autônoma de contrato. Não podemos, assim, limitar os
contratos de adesão apenas às relações de consumo, pois, como visto,
é pacífico na jurisprudência do STJ que os contratos de franquia não
consubstanciam relações de consumo, mas utilizam essa técnica para a
formação dos contratos. Ao comentar especificamente o dispositivo em
análise da Lei de Arbitragem, doutrina entende que sua função não é
outra que não a de favorecer o contratante economicamente mais
fraco, a fim de evitar a imposição de arbitragem como mecanismo de
solução de controvérsias, ao prever requisitos para a validade do
compromisso arbitral em contratos de adesão. Assim, com o § 2º do
art. 4º da Lei de Arbitragem, busca-se evitar que a cláusula de
compromisso arbitral seja incluída de forma leviana entre todas as
demais cláusulas do contrato. Por força dessa regra específica,
todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam
relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o
disposto no art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem. REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA DECLARAR NULIDADE DE CLÁUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL.
Independentemente do estado
em que se encontre o procedimento de arbitragem, o Poder Judiciário
pode declarar a nulidade de compromisso arbitral quando o vício for
detectável prima facie, como ocorre na hipótese de
inobservância, em contrato de franquia, do disposto no art. 4º, §
2º, da Lei n. 9.307/1996. Como regra geral, a
jurisprudência do STJ indica a prioridade do Juízo arbitral para se
manifestar acerca de sua própria competência e, inclusive, sobre a
validade ou nulidade da cláusula arbitral (REsp 1.602.696-PI,
Terceira Turma, DJe 16/8/2016). Toda regra, porém, comporta exceções
para melhor se adequar a situações cujos contornos escapam às
situações típicas abarcadas pelo núcleo duro da generalidade e que,
pode-se dizer, estão em áreas cinzentas da aplicação do Direito.
Obviamente, o princípio competência-competência
(kompetenz-kompetenz) deve ser privilegiado, inclusive para
o indispensável fortalecimento da arbitragem no País. Por outro
lado, é inegável a finalidade de integração e desenvolvimento do
Direito a admissão na jurisprudência do STJ de cláusulas
compromissórias "patológicas" - como os compromissos arbitrais
vazios (REsp 1.082.498-MT, Quarta Turma, DJe 4/12/2012) e aqueles
que não atendam o requisito legal específico (art. 4º, § 2º, da Lei
n. 9.307/1996) - cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser
feitas pelo Poder Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral.
São, assim, exceções que permitem uma melhor acomodação do princípio
competência-competência a situações limítrofes à regra geral de
prioridade do Juízo arbitral. REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 15/9/2016, DJe 30/9/2016.
Sexta Turma
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APLICABILIDADE DO ART. 122, II, DO ECA.
A depender das
particularidades e circunstâncias do caso concreto, pode ser
aplicada, com fundamento no art. 122, II, do ECA, medida de
internação ao adolescente infrator que antes tenha cometido apenas
uma outra infração grave. Dispõe o art. 122, II, do ECA que
a aplicação de medida socioeducativa de internação é possível "por
reiteração no cometimento de outras infrações graves". Sobre o tema,
destaquem-se os seguintes ensinamentos trazidos por doutrina: "Há
orientação jurisprudencial, em nosso entendimento equivocada, dando
conta da necessidade da reiteração de, pelo menos, três atos
infracionais graves. Chega-se a tal conclusão pelo fato de o
legislador não ter usado o termo reincidência, ao qual se permitiria
a prática de duas infrações. Com a devida vênia, este Estatuto fez o
possível para evitar termos puramente penais. Se não usou a palavra
reincidência, foi justamente para fugir ao contexto criminal, aliás,
como usou ato infracional e não delito ou crime." Não há que se
falar em quantificação do caráter socioeducador do ECA, seja em
razão do próprio princípio da proteção integral, seja em benefício
do próprio desenvolvimento do adolescente, uma vez que tais medidas
não ostentam a particularidade de pena ou sanção, de modo que
inexiste juízo de censura, mas, sim, preceito instrutivo, tendo em
vista que exsurge, conforme doutrina, "após o devido processo legal,
a aplicação da medida socioeducativa, cuja finalidade principal é
educar (ou reeducar), não deixando de proteger a formação moral e
intelectual do jovem". À luz do princípio da legalidade, devemos nos
afastar da quantificação de infrações, devendo, portanto, a
imposição da medida socioeducativa pautar-se em estrita atenção às
nuances que envolvem o quadro fático da situação em concreto.
Comunga-se, assim, da perspectiva proveniente da doutrina e da
majoritária jurisprudência do STF e da Quinta Turma do STJ, de modo
que a reiteração pode resultar do próprio segundo ato e, por
conseguinte, a depender das circunstâncias do caso concreto, poderá
vir a culminar na aplicação da medida de internação. Precedentes
citados do STJ: HC 359.609-MS, Quinta Turma, DJe 10/8/2016; HC
354.216-SP, Quinta Turma, DJe 26/8/2016; HC 355.760-SP, Quinta
Turma, DJe 22/8/2016; HC 342.892-RJ, Quinta Turma, DJe 30/5/2016; HC
350.293-SP, Quinta Turma, DJe 26/4/2016; AgRg no HC 298.226-AL,
Quinta Turma, DJe 18/3/2015; RHC 48.629-SP, Quinta Turma, DJe
21/8/2014; HC 287.354-SP, Sexta Turma, DJe 18/11/2014; HC
271.153-SP, Sexta Turma, DJe 10/3/2014; e HC 330.573-SP, Sexta
Turma, DJe 23/11/2015. Precedente citado do STF: HC 94.447-SP,
Primeira Turma, DJe 6/5/2011. HC 347.434-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
Rel. para acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
27/9/2016, DJe 13/10/2016.
DIREITO PENAL. CLONAGEM DE CARTÃO DE CRÉDITO OU DÉBITO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 12.737/2012.
Ainda que praticada antes da
entrada em vigor da Lei n. 12.737/2012, é típica (art. 298 do CP) a
conduta de falsificar, no todo ou em parte, cartão de crédito ou
débito. De fato, o caput do art. 298 do CP
("Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro") descreve o elemento normativo:
"documento". Segundo doutrina, "os elementos normativos são aqueles
para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade
meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa."
Assim, o elemento normativo implica uma atitude especial do
intérprete, a exigir um pouco mais que a simples percepção de
sentidos, delimitando-se o alcance e o sentido do texto legal
existente. Por conseguinte, no processo hermenêutico que subjaz à
atividade do julgador, o elemento normativo em questão prescinde de
integração, especialmente da utilização de analogia. Ao avançar na
compreensão ou na valoração do significado do elemento normativo
"documento", poder-se-ia extrair, de acordo com os escólios de
doutrina, a ideia de que seria "todo escrito especialmente destinado
a servir ou eventualmente utilizável como meio de prova de fato
juridicamente relevante" e, acerca da falsidade documental:
"imitação ou deformação fraudulenta da verdade em um papel escrito,
no sentido de conculcar uma relação jurídica ou causar um prejuízo
juridicamente apreciável." Aliás, a própria Lei de Acesso à
Informação (art. 4º, II) define documento como "unidade de registro
de informações, qualquer que seja o suporte ou formato". Nessa
perspectiva, não há como perder de vista que o "cartão de crédito",
embora não seja tão recente, passou a ter utilização propagada de
forma exponencial no final do século passado, notadamente pela
facilidade de se estabelecer, com ele, uma gama de relações
jurídicas relevantes para o cenário econômico. Tal importância,
fruto da própria dinâmica tecnológica, culminou com a necessidade de
se estabelecer uma proteção penal mais significativa para essas
relações. Nesse ponto, o elemento normativo previsto no art. 298 do
CP assumiu especial relevo, porque a maleabilidade valorativa que
lhe é inerente permitiu a sua adaptação aos anseios e às
necessidades provenientes da existência de novas relações jurídicas
advindas da evolução tecnológica. De acordo com doutrina, há uma
vinculação entre esse conteúdo e a interpretação valorativa, que
sempre será determinada pelo julgador de acordo com a cultura da
época. Em virtude disso, a jurisprudência, antes da entrada em vigor
da Lei n. 12.737/2012, passou ao largo de discutir se a falsificação
de cartão de crédito poderia se enquadrar como falsificação de
documento particular. A presença do elemento normativo "documento"
possibilitou ao aplicador da lei compreender que o cartão de crédito
ou bancário enquadrar-se-ia no conceito de documento particular,
para fins de tipificação da conduta, principalmente porque dele
constam dados pessoais do titular e da própria instituição
financeira (inclusive na tarja magnética) e que são passíveis de
falsificação. Isso pode ser constatado pelo fato de que os inúmeros
processos que aportaram no STJ antes da edição da referida lei e que
tratavam de falsificação de documento particular em casos de
"clonagem" de cartão de crédito não reconheceram a atipicidade da
conduta (HC 43.952-RJ, Quinta Turma, DJ 11/9/2006; HC 116.356-GO,
Quinta Turma, DJe 6/4/2009; RHC 19.936-RJ, Quinta Turma, DJ
11/12/2006; RHC 13.415-CE, Quinta Turma, DJ 3/2/2003; HC 27.520-GO,
Sexta Turma, DJ 15/9/2003; entre outros). No mesmo sentido, citam-se
precedentes do STF: HC 102.971-RJ, Segunda Turma, DJe 5/5/2011; e HC
82.582-RJ, Segunda Turma, DJ 4/4/2003; entre outros. Assim, a
inserção do parágrafo único no art. 298 do CP apenas ratificou e
tornou explícito o entendimento jurisprudencial da época,
relativamente ao alcance do elemento normativo "documento",
clarificando que cartão de crédito é considerado documento. Não
houve, portanto, uma ruptura conceitual que justificasse considerar,
somente a partir da edição da Lei n. 12.737/2012, cartão de crédito
ou de débito como documento. Inclusive, seria incongruente, a
prevalecer a tese da atipicidade anterior à referida lei, reconhecer
que todos os casos antes assim definidos pela jurisprudência, por
meio de legítima valoração de elemento normativo, devam ser
desconstituídos justamente em virtude da edição de uma lei
interpretativa que veio em apoio à própria jurisprudência já então
dominante. Acrescenta-se, ainda, não prosperar o argumento de que é
sempre inviável a retroatividade de uma lei penal interpretativa (se
não favorável ao réu), esta compreendida como norma que não altera o
conteúdo ou o elemento da norma interpretada, mas, apenas, traduz o
seu significado. Esse raciocínio, se considerado isoladamente,
conduziria à ideia de que a previsão contida no parágrafo único do
art. 298 do CP não poderia retroagir e, por esse ângulo, surgiria um
imbróglio, na medida em que a jurisprudência nunca oscilou quanto ao
reconhecimento de que cartão de crédito é documento para fins do
caput do referido artigo. Nesse contexto, há vertente
doutrinária no viés de que: "se o sentido fixado pela lei
interpretativa é diferente do atribuído à norma por uma corrente
jurisprudencial uniforme, então a lei nova [...] já não pode ser
considerada realmente interpretativa, mas inovadora." Isso sugere,
a contrario sensu, que o sentido atribuído à norma
interpretativa que estivesse em consonância com a jurisprudência não
se caracterizaria como lei inovadora, no sentido substancial. Na
hipótese, repita-se, a jurisprudência era uníssona em reconhecer que
cartão de crédito era documento para fins do caput do art.
298 do CP, o que implica dizer que a Lei n. 12.737/2012 apenas
reproduziu, com palavras mais inequívocas, a jurisprudência daquela
época, tratando-se, desse modo, de lei interpretativa
exemplificativa, porquanto o conceito de "documento" previsto no
caput não deixou de conter outras interpretações possíveis.
Por fim, não é possível deixar de salientar que, a não se
compreender assim, todos os casos anteriores à edição da referida
lei e que culminaram em condenação, ou mesmo aqueles que ainda se
encontram em andamento, deveriam ser revistos, embora não tenha
ocorrido qualquer ruptura na interpretação dada pela jurisprudência
ao elemento normativo do tipo antes ou após a inserção do parágrafo
único no art. 298 do CP. REsp 1.578.479-SC, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 2/8/2016, DJe 3/10/2016.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 337 DO STJ.
Após a sentença penal que
condenou o agente pela prática de dois crimes em concurso formal, o
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação a
apenas um dos crimes em razão da pena concreta (art. 109 do CP) não
autoriza a suspensão condicional do processo em relação ao crime
remanescente. O comando da Súmula n. 337 do STJ tem a
seguinte redação: "É cabível a suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão
punitiva." Na hipótese em que a declaração de extinção de
punibilidade se dá pela pena concreta, verifica-se a existência de
uma prévia condenação. Realmente, somente a partir do
quantum concreto, observa-se qual seria o prazo
prescricional, dentre aqueles inscritos no art. 109 do CP. Ora, se a
denúncia teve de ser julgada procedente primeiro, para, somente
após, ser reconhecida a prescrição, em razão da pena concreta, não
houve procedência parcial da pretensão punitiva - a qual, de fato,
foi integral - não sendo caso de incidência da Súmula n. 337 do STJ.
Precedente citado do STF: RHC 116.399-BA, Primeira Turma, DJe
15/8/2013. REsp 1.500.029-SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, julgado em 27/9/2016, DJe 13/10/2016.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR A ADVOGADO SUSPENSO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
Decretada a prisão preventiva
de advogado, este não fará jus ao recolhimento provisório em sala de
Estado Maior caso esteja suspenso dos quadros da OAB.
Segundo previsão do art. 7º, V, da Lei n. 8.906/1994
(EOAB), o advogado tem direito de ser recolhido provisoriamente em
sala de Estado Maior, o que, por certo, não se conserva diante da
suspensão do exercício profissional, ex vi da dicção do
art. 37, § 1º, do EOAB, a qual pressupõe a interdição dos direitos
decorrentes da atuação profissional. HC 368.393-MG, Rel. Min. Maria Thereza De
Assis Moura, julgado em 20/9/2016, DJe 30/9/2016.
Recursos Repetitivos - Decisões de Afetação
DIREITO CIVIL. TEMA 958.
DIREITO ADMINISTRATIVO. TEMA 965.
Recurso Especial afetado à Primeira
Seção com representativo da seguinte controvérsia:
"validade da cobrança, em contratos
bancários, de despesas com serviços prestados por terceiros,
registro do contrato e/ou avaliação do bem." REsp 1.578.553-SP e REsp 1.578.490-SP, Rel. Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, DJe 17/10/2016.
Recurso Especial afetado à Primeira
Seção com representativo da seguinte controvérsia:
"competência do DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE
TRANSPORTES - DNIT para promover autuações e aplicar sanções em face
do descumprimento de normas de trânsito praticadas em rodovias e
estradas federais, como por excesso de velocidade." REsp 1.588.969-RS e REsp 1.613.733-RS, Rel. Min. Assusete
Magalhães, DJe 05/10/2016.
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