Introdução
Uma das questões relevantes nos estudos sobre os direitos humanos e
a ética é entender as particularidades desses fenômenos sociais.
Neste trabalho, recorremos à Declaração Universal dos Direitos
Humanos, legislações e doutrina pátria como quadro referencial
para chegarmos a um conceito que nos forneça reposta para as
questões suscitada pela temática.
O artigo está estruturado da seguinte forma: inicialmente
apresenta-se a temática baseando-se nos preceitos do Direito
Administrativo; Em seguida trataremos das generalidades intrínsecas
a ao Direito Civil, Num terceiro momento, será abordado acerca do
Direito Empresarial; Em prosseguimento, urdirei comentários críticos
sobre referenciado no Direito Processual Civil; Continuando,
analisa-se o tema sob a ótica do Direito Penal, finalizando com as
considerações finais.
1A ótica do direito administrativo
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, síntese jurídica que
busca tutelar os direitos fundamentais do homem, principalmente,
contra os cometimentos arbitrários por parte do Estado, consiste num
estatuto singular onde são dispostos os tradicionais direitos e
garantias individuais, complementados pelos direitos difusos e
coletivos. Nos últimos 60 anos, a Declaração tem se constituído
em base e fundamento para um verdadeiro direito internacional de
natureza humanitária, revestindo-se num diploma jurídico que
confere status de ente internacional ao indivíduo, protegendo-o como
pessoa em todas as partes do mundo, a partir da consagração de três
fundamentos essenciais: a certeza dos direitos, a segurança dos
direitos e a possibilidade dos direitos.
Ao analisar a nossa Constituição Federal, constata-se que a mesma
faz referências aos direitos humanos em seu texto normativo. No
artigo 1º, inciso III, encontramos que o Brasil constitui-se em
Estado democrático de direito tendo, dentre os seus fundamentos, a
dignidade da pessoa humana; o artigo 4º, II da mesma codificação,
dispõe que, nas relações internacionais, o País deverá reger-se
pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.
A despeito dessa orientação, o Brasil vem experimentado um profundo
processo de reformas em sua estrutura fruto da nova ordem econômica
instalada no mundo, qual seja, o neoliberalismo. Diante dessa
realidade e, também, para satisfazer aos interesses globalizados,
foi promovida a reforma administrativa com a promulgação da Emenda
Constitucional nº 19, de 04/06/1998, que incluiu no ordenamento
jurídico brasileiro, na Constituição Federal, de forma expressa, o
princípio da eficiência. Ainda como efeito da EC 19, o artigo 2º
da Lei 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no
âmbito federal, também inseriu a eficiência como um dos princípios
norteadores da Administração Pública Direita e Indireta.
O princípio da eficiência, contextualizado na reforma
administrativa, finalizada pela EC 19, traz no seu bojo a satisfação
do usuário a partir da universalização dos serviços de qualidade,
da participação popular e do direito à informação. Contempla o
princípio da eficiência, a sua efetiva implementação,
concomitante ao atendimento aos demais princípios constitucionais,
bem como as vias de controle. Na busca da qualidade na prestação do
serviço público, projetou-se o papel do Estado através de dois
processos distintos: a desestatização e a regulação.
Nesse Prisma, a EC 19 ampliou a Desestatização com a delimitação
dos campos de atuação do Estado. Acerca da prestação do serviço
público, quer por órgãos da administração direta ou indireta,
quer por particulares, foi adotada a principiologia da qualidade,
medida a partir de critérios objetivos, passíveis de controle
interno e externo. A eficiência trazida como princípio
constitucional da administração pública, contudo, não corresponde
à simples busca pela otimização dos resultados. Não se tem como
meta uma eficiência puramente econômica; pretende-se alcançar uma
eficiência, hoje e sempre, contaminada por aspectos políticos; uma
eficiência que não releva a influência ética e valorativa dos
demais princípios constitucionais. Quanto ao controle do princípio
da eficiência, destaca-se a necessidade do controle social, pela
participação.
A qualidade na administração pública visa o cidadão. Nesta
perspectiva, diferencia-se o cidadão do consumidor, posto que a
cidadania abrange conceito mais amplo, envolvendo uma dimensão ativa
de participação e responsabilização. O cidadão reivindica, no
Estado democrático, uma participação ativa na formulação de
políticas públicas e na implementação e gestão dos serviços
públicos. A eficiência associada à participação pretende
rediscutir a esfera pública, que, agora, se transforma em alvo do
debate democrático. Entende-se como administração pública
eficiente aquela capaz de cumprir todas as suas funções em
atendimento aos princípios e regras condizentes à sua atividade, de
modo a concretizar a sua finalidade: ampliação do bem-estar ou de
distribuição eqüitativa da riqueza social por todos os integrantes
da sociedade.
O princípio da eficiência, para o professor Hely Lopes Meireles,
importa no dever que tem o agente público de realizar suas
atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o
mais moderno princípio da função administrativa, que já não se
contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo
resultados positivos para o serviço público e satisfatório
atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Na opinião do autor João Carlos Gonçalves Loureiro, o princípio
da eficiência é percebido como decorrência da idéia de justiça.
É a medida da administração gerencial que busca imprimir a cultura
da qualidade na prestação do serviço público, figurando
expressamente na Constituição Federal como critério para o
controle de resultados dos entes da administração pública. Não se
limita às esferas da administração pública direta e indireta,
conquanto, deve nortear toda a atividade de prestação de serviços
públicos.
Mister se faz considerar as implicações da efetividade do princípio
da eficiência nos atos administrativos vinculados e nos atos
administrativos discricionários. Nos primeiros, a autoridade
administrativa deve expedi-lo com respaldo na forma e nos conteúdos
legalmente previstos. Não havendo margem de liberdade para aplicação
da conveniência e oportunidade do agir administrativo. Justamente
para preservar a segurança jurídica contida no princípio da
legalidade, é defeso ao administrador adotar solução diversa da
prevista no comando legal. Já nos atos administrativos
discricionários, caracterizados pela margem de liberdade do
administrador em escolher a solução que mais pertine ao interesse
público, o princípio da eficiência pode ser cobrado com maior
rigor. Observa-se, assim, que a eficiência está vinculada ao
cumprimento de outros princípios de significativo valor ético na
esfera administrativa.
O princípio da eficiência é inerente à prestação do serviço
público, daí porque a sua incidência não ficar adstrita aos entes
integrantes da administração pública direta ou indireta. Tal
percepção é relevante, sobretudo, num modelo de Estado que se
estrutura a partir da parceria com o setor privado, conquanto, foi em
busca desta eficiência que a administração empreendeu todo um
processo de privatização e desestatização. Para Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, as empresas privadas concessionárias ou
permissionárias de serviço público deveriam integrar a
administração indireta, pelo fato de prestarem serviços públicos
e estarem sujeitas às derrogações constitucionais que levam à
persecução do interesse público.
Segundo a professora Di Pietro, em nome do princípio da eficiência,
os particulares prestadores do serviço público não podem se guiar
pela maximização do lucro e devem estabelecer como foco a
qualidade, a satisfação do usuário, o interesse coletivo e a
garantia da eqüidade. A eficiência na prestação do serviço
público é encontrada na satisfação social, na disponibilização
do serviço à sociedade e no atendimento aos princípios da gestão
administrativa dos serviços públicos. O respeito ao princípio da
eficiência é atingido quando a ação administrativa alcança os
fins materiais, por vias lícitas, impessoais, razoáveis e mediante
satisfação de seu destinatário – o cidadão.
A eficiência encontra-se diretamente relacionada à participação
popular, sendo o seu destinatário o cidadão e não somente o
usuário do serviço público, posto que o serviço público adequado
é universal e todo cidadão deve ser usuário dele. Assim sendo, o
controle da eficiência na administração pública é possível nos
âmbitos interno e externo por meio do Judiciário, do Legislativo,
por meio do Tribunal de Contas e, principalmente, pela sociedade. O
controle social da eficiência é obstaculizado em sua implementação
não somente no âmbito formal, em função da ausência de uma
regulamentação jurídica, mas também, e principalmente, pela
ausência de uma cultura participativa e uma deficiência na
cidadania participativa.
A participação da sociedade na administração pública é tida
como meio de garantir a sua legitimidade. Destarte, acredita-se que
governos que garantem a participação dos cidadãos na formulação
e implementação de suas políticas públicas tornam-se mais
eficientes do que os governos meramente tecnocratas, isso em razão
da credibilidade política e legitimidades alcançadas pelos seus
programas de ação. Por meio do modelo participativo, busca-se a
legitimidade democrática. Entre as estratégias governamentais
visando ampliar essa governança, está a possibilidade de
intervenção da sociedade, na tentativa de aumentar a base de
representação social.
Entretanto, não basta apenas ampliar a esfera pública. A efetiva
participação cidadã visa reforçar a transparência e a ética na
administração pública ou na prestação do serviço público,
descortinando-se como ponto relevante para o cumprimento do princípio
da eficiência. É notório que a satisfação do usuário está
relacionada, também, ao acesso à informação clara e objetiva, ao
direito de ser ouvido. Esse direito de participação é
imprescindível à mensuração da eficiência. A informação como
missão fundamental do Estado democrático não deve se restringir à
mera publicidade ou respostas relatoriais, porquanto consiste na
criação de uma administração mais próxima ao cidadão, moldada
pela transparência nas suas motivações. Em contrapartida da
informação está o direito do cidadão de ser ouvido, devendo a
administração pública estar preparada para considerar suas
sugestões e críticas. Todavia, convém explanarmos que ainda falta
muito para que a administração pública cumpra o princípio da
eficiência, a norma difere da prática.
2Fundamentação segundo preceitos do direito civil
Na baliza do Direito Civil, adentra no tema precípuo, a saber:
“direito de propriedade e o princípio da função social”.
Hodiernamente, o exercício do direito de propriedade é limitado. O
proprietário desconhece o caráter absoluto, soberano e intangível
da era dos romanos, devido algumas restrições impostas pelo Estados
em prol do interesse coletivo ou Público, para coibir abusos ou
impedir prejuízo ao bem-estar social.
Como bem salienta VENOSA (2007, p 146; 1147) “não existe concepção
de direito para o homem só, isolado em uma ilha, não existe
propriedade, como entidade social e jurídica, que possa se analisado
individualmente. A justa aplicação do direito de propriedade
depende do encontro do ponto de equilíbrio entre o interesse
coletivo e o interesse individual”.
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988
garante o direito de propriedade, assim como o direito à vida,
liberdade, igualdade e segurança, conforme dispõe no seu art. 5º,
caput e inciso XXII e no inciso XXIII que “a propriedade atenderá
a sua função social”.
Destarte, a propriedade passou a ter uma função social, onde se
condena o abuso de direito. O titular pode exercitar seu direito, mas
em consonância com os direitos dos demais cidadãos. Além disso,
vale salientar, que a propriedade deve ser geradora de riquezas,
trabalho e emprego, concorrendo desta forma para o bem geral da
população. Conforme se pode constatar no art. 170 da CRFB/88, o
qual também será mencionado no direito de empresa, tópico
seguinte. Vejamos o que disciplina o artigo em comento:
“A
ordem econômica, fundada na valoração do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada;
III - função social da propriedade; IV – livre concorrência; V-
defesa do consumidor”.
A Carta Magna prevê também que em caso de conflito, o interesse
social deve prevalecer sobre o individual, haja vista a
desapropriação, para fins de reforma agrária, de uma propriedade
rural improdutiva, com o pagamento de indenização em títulos da
dívida agrária, (art. 184 da CF). Em síntese, conforme já
comentado acerca do princípio da eficiência em Direito
Administrativo (tópico anterior), segundo conceituação de Nelson
Rosenvaldo (2007), “a função social da propriedade rural demanda
requisitos de eficiência, utilização adequada de recurso ambiental
e de utilidade comum, favorecendo o bem estar dos trabalhadores”.
Neste contexto, convém falarmos em solidariedade e alteridade, temas
de extrema relevância e primordial para a convivência social.
Nessa ordem de idéias, o Código Civil procura afastar o
individualismo histórico, para assim coibir o uso abusivo da
propriedade, como pode-se constatar no Art. 1.228, § §1º 2º, que
"o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com
suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o
patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do
ar e das águas" e que "são defesos os atos que não
trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem".
Mister se faz salientar que a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, também consagrou o direito à propriedade como um direito
inviolável do ser humano. Art. 17, conforme segue: “toda pessoa
tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros. Ninguém
será arbitrariamente privado de sua propriedade”. Todavia, apesar
da disciplina deste artigo, não tem o proprietário direito
absoluto, o mesmo encontra limites na função social da propriedade
e outras restrições legais, deve-se observar o princípio da
socialidade, bem como a utilização ética por parte do
proprietário, isto é, exercer seu direito sem ir de encontro aos
direitos de outrem.
Segundo o entendimento de Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 143) “a
questão da propriedade imóvel, a moradia e o uso adequado da terra
passam a ser a grande questão, senão a maior questão do século XX
(...) Este novo século terá sem dúvida, como desafio, situar
devidamente a utilização social da propriedade”.
Consoante a esse entendimento, insta ressaltar que observa-se nos
dias atuais, a ocorrência de esbulhos e turbações, praticados
comumente por organizações denominadas sem-terra, sem-teto e
outras, que demonstram flagrante má-fé, valendo-se do princípio
da função social da propriedade. Sabe-se que tal situação é
conseqüência da desigualdade social, esta originada em virtude da
concentração de riquezas em poder de poucos, enquanto muitos não
têm onde morar nem onde plantar. Contudo, as citadas organizações
não têm o direito de praticar os mencionados atos, seja em terras
privativas ou públicas, produtivas ou improdutivas, haja vista que
tal prática constitui desrespeito ao devido processo legal,
incorrendo também em infração penal, prevista no artigo 345 do CP,
exercício arbitrário das próprias razões. Não se pode olvidar,
que os Órgãos públicos competentes, deveriam preservar os
preceitos legais, impedindo tais ações, estes, que têm tido notada
posição omissa, causando insegurança e transtornos no que concerne
ao inviolável direito de propriedade disposto na Carta Magna.
O aprimoramento do direito a propriedade requer a disposição para
superar preconceitos e o exercício de um diálogo constante entre os
atores que compõem todo o complexo regulador da matéria e o
constante exercício de abertura para novas soluções, tendo em
vista sempre as singularidades de cada espaço e de cada tempo, pois
também a configuração do direito a propriedade sofre variações
histórico-culturais.
Depreende-se, portanto, que exercitar o pensamento sistêmico exige
hoje a necessidade de lançar novos olhares sobre as relações
estabelecidas entre o Direito de Propriedade, o Estado, a Economia e
a Sociedade, devido às mutantes e inevitáveis evoluções humanas,
por conseguinte sociais.
Por fim, estamos em uma era de transformações vertiginosas, onde se
faz necessário resolver problemas através de uma visão holística
e transcendente. Do mesmo modo, a busca de soluções racionais para
os problemas do universo e da sociedade não pode resultar de um
esforço isolado, como se o indivíduo pudesse, por si só, alcançar
verdades absolutas e universais. Isso porque, diante da complexidade
e mutabilidade das questões que hoje afligem a civilização humana,
as proposições racionais devem ser atingidas através de um amplo
diálogo.
3Explanação baseada no direito empresarial
È notório que o mundo vive um contexto marcado pelo crescimento
avassalador da pobreza, de um lado, e, de outro, pelo aumento
gigantesco da concentração da riqueza. Sem dúvidas, as empresas
controlam um percentual relevante da riqueza produzida no mundo.
Nesse prisma, urge afirmar-se que um dos grandes desafios que o mundo
enfrenta neste novo milênio é fazer com que as forças de mercado
protejam e melhorem a qualidade de vida do homem em sociedade, com a
ajuda de padrões baseados no desempenho e uso criterioso de
instrumentos econômicos, num quadro harmonioso de regulamentação.
Nessa esteira de preceitos, as empresas que investem em
responsabilidade social, principalmente, a começar pela pratica
junto aos funcionários, reconhecem que suas ações têm grande
impacto na sociedade onde atuam, consubstanciando-se cada vez mais,
num agente de transformação da sociedade.
O novo contexto econômico caracteriza-se por uma rígida postura
dos parceiros (trabalhadores, clientes, fornecedores, governo e
sociedade) voltada à expectativa de interagir com organizações que
sejam éticas e tenham boa imagem institucional no mercado, sem
prescindir que estas atuem de forma responsável.
As empresas éticas acabam se tornando carinhosas e cuidadosas.
Conseqüentemente, os funcionários passam a cuidar melhor de si
mesmos e dos colegas, por conseguinte, cuidam melhor também dos
clientes, olham com atenção para os objetivos fixados pela empresa,
gerando resultados positivos e crescimento sustentável. E assim,
fecham o ciclo que leva uma organização a ser verdadeiramente bem
sucedida e integrada. Uma organização ética é, portanto, uma
organização integrada, na qual, vivenciamos no mais alto grau,
valores profundos, os quais a movem em direção de seus propósitos.
Na conjuntura que se apresenta, tal interpretação acerca da empresa
ética e responsável, tem motivação na Declaração Universal dos
Direitos Humanos, principalmente para com seus funcionários,
reconhecendo que: “toda pessoa tem direito a repouso e lazer,
inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias
remuneradas periódicas”, (art.24 da Declaração).
O artigo em comento possibilita adentrar na essência da
responsabilidade social das empresas para com seus funcionários. O
cerne da questão está na conseqüência que a postura de uma
organização tem para a sociedade como um todo. È deveras
indiscutível, que o investimento de forma zelosa e ética no capital
intelectual das empresas (pessoas), gera resultados. Estes resultados
são divididos com os parceiros, gerando um ciclo de crescimento,
conseqüência da observância das regras de direitos humanos.
Todavia, a inobservância de princípios éticos constitui num grave
problema, qual seja: o desprezo pela função social das empresas,
gerando impactos profundos na população, particularmente na classe
de trabalhadores. A conseqüente imediata para tal situação é a
demissão de milhares de trabalhadores, transformações nas relações
de trabalho (trabalho temporários, em domicílio, terceirizados
etc.), aumento da taxa de exploração (níveis de salário,
condições de trabalho, não pagamento de horas extras etc.),
aumento da pobreza, a desigualdade, a injustiça, e degradação do
meio ambiente.
A sistemática do desprezo pela função social nas empresas tem
implicações éticas, econômicas e políticas, visto atentarem
contra os direitos humanos, mantendo vetores amplos da população em
situação de insegurança, desemprego, desigualdades, por que não
dizermos: exclusão social.
Em contraposição, aos que não acata a função social da empresa,
está à disciplina do artigo 170 caput e incisos III, VII e VIII da
Constituição Federal, do qual se extrai que a ordem econômica
fundamenta-se na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, não deixando de lado, o preceito de assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Por oportuno, convém lembrarmos que o princípio da função social
da empresa surgiu no Brasil com a lei 6404/1976(Lei das Sociedades
Anônimas), muito antes da Constituição de 1988, especificamente em
seus artigos 116 parágrafo único e 154, a saber: “o administrador
deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem
para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as
exigências do bem público e da função social da empresa”.
Na égide do Código Civil de 02, o princípio manifesta-se também
no Direito da Empresa, conjugando os fatores da produção (trabalho,
capital e recursos humanos) e os agentes do processo econômico
(consumidor, trabalhador e empresário), Art. 421 e 1.228, parágrafo
1°(principio da socialidade). Não se esquecendo de frisar os
princípios éticos da probidade e boa fé, também norteadores das
relações empresariais.
Nesse contexto, relacionando o artigo 24 da Declaração dos Direitos
humanos, com o artigo 421 do CC/02 e 170 da CF, podemos afirmar que a
função social da empresa encontra-se na geração de riquezas,
manutenção de empregos, pagamento de impostos, tratamento digno aos
funcionários, desenvolvimentos tecnológicos, movimentação do
mercado econômico, entre outros fatores, sem esquecer é claro, do
papel importante do lucro, que deve ser o responsável pela geração
de reinvestimentos que impulsionam a complementação do ciclo
econômico, reafirmando o processo de novos empregos, novos
investimentos, e assim, sucessivamente.
Por outro lado, na contramão do princípio da socialidade, está
aquele empresário que utiliza a prática da concorrência desleal,
que exerce sua atividade de modo gravoso ao meio ambiente, aquele que
não observa a segurança e a saúde de seus funcionários e
clientes, aquele que sonega ou deixa de recolher os impostos e
direitos trabalhistas, aquele que pratica atos de ingerência,
assédio moral, desrespeita princípios éticos, dentre outros tantos
motivos. Como exemplo prático da intolerância do ordenamento
jurídico pátrio para com os que não observam a função social da
empresa, convém citar a possibilidade da despersonalização da
pessoa jurídica, consagrada pelo novo Código Civil, através da
qual se imputa ao sócio da sociedade empresária, a responsabilidade
pelos atos praticados em descumprimento à função social da empresa
(artigo 50, CC/02).
Destarte, urge a necessidade de que cada vez mais as empresas passem
a ter uma postura diferenciada, cumprir preceitos estabelecidos na
Declaração Universal de Direitos Humanos, na Constituição da
República Federativa do Brasil, observando o princípio da
socialidade estabelecido no Código Civil de 2002, não se esquecendo
da lei 6404/76(primeira a tratar do tema no Brasil).
Conseqüentemente, cabe as empresas deixarem de vislumbrarem apenas o
aumento de capital, a concentração de riqueza, para de forma ética
e responsável, dividir o bolo.
Nesse sentido, hodiernamente, o empresariado percebeu que a sociedade
abraça empresas que demonstrem nas suas ações a gestão social
(gestão do meio ambiente, responsiva, demandando novas necessidades
em termos de saúde, satisfação, desenvolvimento e qualidade de
vida do trabalhador), cidadania empresarial (diz respeito às
relações de direitos e deveres entre a empresa e seus parceiros,
consubstancia-se numa participação ativa empresarial na vida de
suas cidades e comunidades, participando das decisões e ações
relativas à extensão pública em que se inserem), responsabilidade
social empresarial (cumprimento de obrigações legais, compromisso
com o desenvolvimento econômico, busca benefícios para sociedade e
empregados), solidariedade corporativa (constata-se não apenas na
doação e caridade, mas também, na concepção de reciprocidade de
um para com os outros, em direitos e deveres).
Portanto, respeitar a função social das empresas não quer dizer
que os empresários deixaram de lado a busca de concentração de
riquezas, mas incluiu no planejamento estratégico a política da
ética, da responsabilidade social, da conservação do meio ambiente
e, do cumprimento das regras disciplinadas na Declaração Universal
dos Direitos Humanos, tão-somente como uma estratégia de marketing,
a qual gera grande retorno financeiro e sustentabilidade aos negócios
empresariais. Sem dúvida é preciso repensar a gestão empresarial
destituída de segundas intenções.
4Contextualização fulcrada no direito processual civil
De forma específica a temática requerida, Inicia a contextualização
com o denominado princípio da ação (demanda). O princípio da
demanda é aquele a partir do qual o processo judicial somente é
iniciado com a provocação do interessado, nunca de ofício. Tal
princípio garante o direito individual, assistido a todos
indistintamente, de ingressar em juízo para defender interesses
próprios e, nos casos previstos em lei, direitos alheios. Destarte,
para que a jurisdição, inerte, se movimente, deve ser provocada
pelo interessado, mediante a propositura da ação. Invocar a tutela
jurisdicional é direito estritamente individual, cabendo ao seu
titular apresentá-lo e defendê-lo em juízo.
O princípio da demanda é o primeiro dos diversos princípios
presentes no Código de Processo Civil. Logo no art. 2º está
previsto que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão
quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas
legais”. Outros artigos da mesma codificação, também, o acolhe
a exemplo do art.128 dispondo que “o juiz decidirá a lide nos
limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões
não suscitadas, a cujo respeito à lei exige a iniciativa da parte”
e art. 262 que prevê “o processo civil começa por iniciativa da
parte, mas se desenvolve por impulso oficial”.
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos, que completa 60 anos
de celebrada em dezembro/2008, nos seus arts. 7º a 11, observamos
que o texto normativo nos remete aos procedimentos que devem ser
adotados no processo civil, no caso de violação dos direitos
humanos. Em consonância, também, com a Declaração, está
assegurada, na Constituição Federal Brasileira de 1988, no seu art.
5º, XXXV, a apreciação pelo Poder Judiciário, de toda e qualquer
lesão ou ameaça de lesão a direito, ou seja, a lei coloca à
disposição de todas as pessoas um mecanismo destinado à satisfação
do direito que é o processo. Assim sendo, qualquer indivíduo pode
iniciá-lo. O princípio da ação, contudo, deve ser examinado
conjuntamente com os princípios dispositivo e o do impulso oficial,
já que a regra geral é que ambos são aplicados ao processo
porquanto o dispositivo serve para instaurar o processo e o do
impulso oficial para fazer com o mesmo prossiga em direção à
decisão judicial.
Muitos estudiosos consideram esses princípios como os verdadeiros
postulados fundamentais da ciência processual, em sua dinâmica.
Isso porque a provocação consiste na demanda que, por sua vez, se
reveste do ato pelo qual o autor (da lide) requer ao Estado
determinada providência jurisdicional. É a demanda quem define o
objeto do processo, em torno do qual será exercida a jurisdição no
caso concreto. Excepcionalmente, a lei autoriza a atuação ex
officio do magistrado ou confere à iniciativa da ação a pessoa que
não seja titular do direito a ser discutido. Entretanto, tais casos
são relativamente raros, não devendo, portanto, ser considerados
como exceções ao princípio da demanda.
A demanda, a exemplo das modalidades de defesa, é ato postulatório,
posto que autor e réu requerem ao Estado que se manifeste, para
atender um ou a outro. Assim sendo, o autor formula pedidos através
da petição inicial e o réu, por sua vez, defende-se, buscando a
não acolhida do pedido do autor pelo juiz. No caso de desejar a
formulação de um pedido, o réu fará uso da reconvenção ou do
requerimento incidente de declaração, quando passa, então, à
posição de autor. Ressalte-se que a declaração incidente,
constituindo-se em verdadeira ação, estará sujeita à iniciativa
de uma das partes, pelo princípio da demanda.
O princípio da demanda impõe não apenas que nenhum processo se
instaure sem iniciativa da parte, como também, que nenhum órgão
jurisdicional, em qualquer que seja o grau, se pronuncie sem a devida
provocação. Da mesma forma, a remessa do processo de um nível de
Justiça para outro, superior, somente pode ocorrer mediante
semelhante iniciativa, sendo a denominada “devolução oficial” a
única exceção. A iniciativa usual pela via do recurso da parte
inconformada.
O Código de Processo Civil brasileiro ao tratar do processo fala em
parte ou interessado, o que leva ao entendimento de que a provocação
ao Poder Judiciário será sempre necessária, para que este se
manifeste, independentemente do tipo de jurisdição quer voluntária
ou contenciosa. No processo civil, a parte dispõe de amplo poder de
iniciativa, o que não é facultado em outras espécies de processo.
Tal vastidão de poderes permite à parte não apenas iniciar o
processo, como também que possa exigir que o processo prossiga, de
fornecer provas, de solicitar providências ao juiz.
Com base no estudo do princípio da demanda aplicado à Declaração
Universal dos Direitos Humanos, temos que, sobretudo, quanto aos
arts. 7º, 8º, 10º, 11, verifica-se a necessária observância a
tal princípio. Nosso sistema legal dispõe como regra, que cabe aos
juridicamente interessados a iniciativa de recorrer ao Poder
Judiciário quando pretenderem a tutela jurisdicional do Estado, que
a presta através do juiz. O magistrado tem o poder-dever de prestar
a tutela prometida pelo Estado, não podendo recusar-se a fornecê-la,
alegando lacuna ou obscuridade na lei.
5A temática alicerçada no direito penal
O nazismo influenciou muito o estudo da ciência penal não só da
sua época, como também do Direito hodierno, visto que a formação
do Estado Constitucional e Democrático de Direito, o direito penal
do inimigo não tem mais efetividade.
Um representante dessa época é Edmund Mezger que participou
ativamente sobre discussões em torno da Lei do Delinqüente Perigoso
de 1933, que introduziu no código penal alemão a substituição do
Direito penal de resultado por um Direito Penal de Perigo e do
conceito de bem jurídico pelo de violação de um dever; e a idéia
de pena como meio para a eliminação dos elementos prejudiciais ao
povo e à raça.
Mezger adaptou sua teoria às circunstâncias, seus pressupostos eram
ligados à teoria dos “tipos do autor” e culpabilidade por
conduta de vida. Buscava-se a eliminação física de diferentes
grupos de pessoas, dividiam-se entre grupos dos fracassados ou dos
que, por sua personalidade a forma de vida e especialmente por seus
defeitos de compreensão ou de caráter eram incapazes de cumprir as
exigências mínimas da comunidade. É o direito penal “de autor”,
que condena a pessoa não pelo que fez, por alguma conduta, e sim,
pelo que é.
“No panorama do direito penal contemporâneo, vale citar a obra de
Ghungter Jackobs, O Direito Penal do Inimigo”. Para esse autor,
quem não presta uma segurança cognivita suficiente de um
comportamento pessoal, não pode ser tratado como pessoa e o Estado
não “deve”tratá-lo como pessoa, já que coloca o direito à
segurança das demais pessoas. Dessa forma, ele divide a população
em pessoas e não pessoas.
Para Jackobs, a função manifesta da pena no Direito penal; do
cidadão é a “contradição”, e no Direito Penal do inimigo é a
eliminação do perigo, e esta guerra tem lugar com um legítimo
direito dos cidadãos, em seu direito à segurança; mas
diferentemente da pena, não é o Direito também a respeito daquele
que é apenado, ao contrário, o inimigo é excluído. Ele propõe um
sistema penal à parte, voltado para aqueles que, por sua posição,
modo de vida, tenham abandonado de forma duradoura o direito,
ampliando, para esses casos, as possibilidades de castigar
comportamentos afastados da lesão ao bem jurídico e mantendo um
sistema de penas elevadas e de supressão das garantias processuais.
Nesta senda, o direito penal do inimigo, na acepção de seu autor, é
apenas mais uma das variadas maneiras que a intelectualidade
institucional de extrema-direita encontra para segurar aquele que não
lhe interessa, sendo assim não deixa de ser na sua essência, uma
apologia ao Nazismo.
O Nazismo, criado por Hitler foi algo execrável para a humanidade. E
o mais chocante, ou até aterrorizante: tudo foi feito com base na
lei. Ou seja, o positivismo legalista não conseguia limitar o
legislador. Que, com base na lei, é possível mandar exterminar
milhões de pessoas. Sendo assim, o direito penal não pode ter como
finalidade só o cumprimento da norma. Se a norma é injusta ou não
eficaz não se pode dar cumprimento. Mas no tempo do nazismo vivia-se
o império do Estado Liberal, confundia-se lei com Direito. Estado de
Direito era, na verdade, estado de legalidade.
Nessa esteira de pensamento, surge o questionamento? O Estado de
legalidade é o Estado de moralidade? Obvio que não. A ação pode
ser lícita do ponto de vista legal e imoral. O ato imoral vem
freqüentemente seguido de reprovação social até fisicamente
agressiva. O direito, privado de moralidade perde sentido, embora não
perca necessariamente império, validade, eficácia. Como, no
entanto, é possível às vezes, ao homem e à sociedade, cujo
sentido de justiça se perdeu, ainda assim sobreviver com o seu
direito, esse Direito execrável pode existir. O nazismo foi uma
regra “legal”. Bem disse Hanna Arendt: “O mundo explanou que o
sentido das coisas não se reduz àquilo para que eles servem”.
Utilitarismo ou realismos sem sentido das coisas não possuem
dignidade.
Inconcebível, destarte, diante o contexto histórico do século
passado, supor que o Direito penal não tinha outra finalidade que
não seja o cumprimento da norma, dessa forma é que eclode a noção
de Estado Constitucional de Direito com a positivação dos Direito
humanos fundamentais, ou seja, é preciso que fosse criados
mecanismos de proteção do homem contra atrocidades criadas pelo
próprio homem.
Com a publicação em 1948, da declaração universal dos direitos
humanos chancela o desprezo a atos bárbaros que ultrajam a
consciência da humanidade e traz uma proteção contra a tirania e a
opressão de grupos que buscam desafiar o Estado Democrático de
Direito.
A declaração dos direitos humanos limita e bloqueia qualquer ato
que mesmo lícito seja imoral e que coloque em cheque a dignidade da
pessoa humana e seus direitos enquanto cidadão, isso de forma
universal, é uma forma de garantir que todos os direitos
fundamentais serão respeitados. Do ponto de vista do Direito Penal,
os artigos IX, X, XI trazem uma proteção aquele que for acusado por
algum delito, como a presunção da inocência, como a imparcialidade
de tribunais.
Conclui-se que já houve um avanço muito grande com o surgimento da
declaração dos direitos humanos, contudo se faz mister evoluir do
ponto de vista da construção de um Direito penal preventivo que
tenha como objetivo não o aumento da pena para o cidadão que
cometeu um delito, mas sim de políticas sócio-educacionais que
evitem que crianças entrem para o mundo do crime, e se
profissionalizem no sistema carcerário brasileiro. Nesse estado
conceitual, urge a pratica do princípio da eficiência nas políticas
públicas e a adoção de preceitos éticos no trato com o ser
humano, não se admite sobre a ótica da dignidade da pessoa humana,
a situação carcerária do Brasil, principalmente, quando se trata
da superlotação e do custo humano que a prisão representa para a
sociedade brasileira.
Considerações finais
Neste artigo procurou-se de forma teórica, destrinçar as principais
características dos direitos humanos e da ética, balizando-se na
doutrina e preceitos legais. Neste objetivo, partir dos conceitos
gerais do assunto em questionamento, chegando-se as particularidades
da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como, de forma
analítica, expressou-se o ponto de vista do grupo, uma visão
critica acerca dos Direitos Humanos e da Ética.
O objetivo principal da pesquisa foi investigar se os atributos
corporativos, sociais, da administração pública, das normas
constantes do ordenamento jurídico brasileiro, confrontados com os
preceitos sugeridos na Declaração Universal dos Direitos Humanos,
são capazes de explicar a problemática suscitada pelo tema.
Nessa evolução conceitual da pesquisa, alguns pontos relevantes
foram percebidos pelos pesquisadores, sobre os quais explana-se
comentários.
O primeiro diz respeito ao princípio da eficiência, consagrado
pelo Direito Administrativo, artigo 37, caput, CF/88. È sabido por
todos que no atual estágio da administração pública, onde a
corrupção tem seu lugar de destaque e os seus executores nem sempre
são punidos, adentrando no campo da segurança e da saúde
percebemos que ainda falta muito para atingirmos o princípio da
eficiência. Sem dúvida, a disciplina da lei, não está sendo
praticada em seu sentido amplo, a administração pública continua a
carecer de eficiência na sua gestão.
Em segundo lugar temos o direito de propriedade, o qual encontra
limites, não sendo absoluto. Dessa feita, consta-se a relevância de
tal situação, distanciamos do individualismo consagrado pelo Código
Civil de 1916, para a sistemática da socialidade do Código de 2002,
conseqüência da constitucionalização do Direito Civil, cujos
resultados são deveras incontestáveis para uma convivência em
sociedade, base para uma existência digna. Nesse ultimo enunciado,
provoca-nos e, somos impelidos a perguntar: Num país de pessoas sem
tetos, sem terras, sem emprego, podemos falar em existência digna ou
em erradicação da pobreza (art.3°, inciso III e 170 caput, CF,)?
Sem dúvidas, temos uma constituição apaixonante, que consagra
princípios democráticos, porém, ainda falta muito para vermos tais
princípios aplicados em sua total essência. Acreditamos na mudança,
a norma existe, necessitamos apenas de políticas públicas para
implementá-la e, que o judiciário a adote em suas decisões.
Outro ponto de destaque sobressai-se com a análise baseada nos
conceitos do Código Civil/02. A questão atine a função social das
empresas, que apesar de constar desde 1976, na lei 6404, ainda não
temos uma consciência por parte de grande parte do empresariado.
Constata-se também, que o nosso Código Civil, nas regras
específicas para as empresas, em nenhum momento considerou tal
princípio, muito embora seja possível, assimilá-lo no artigo 421 e
1228, deste dispositivo legal.
Nesse contexto de crítica, faz-se necessário imprimirmos
comentários acerca da postura das empresas que vislumbram na prática
de políticas sociais uma forma de ganhar dinheiro, trata-se de
estratégia de marketing, que geram grandes resultados, melhora a
imagem da empresa perante a sociedade, distante de ser uma ação sem
segundas intenções. È imprescindível que o empresariado tenha uma
consciência pautada por princípios éticos, voltada para a
sustentabilidade da empresa, porém responsável, observação da
função social, conseqüência para a prática do valor adicionado,
isto é, os valores correspondentes à formação da riqueza gerada
pela empresa em determinado período e sua respectiva distribuição.
Com efeito, observa-se em relação ao princípio da demanda,
consagrado pela Constituição de 88, artigo 5°, inciso XXXV,
disciplinando que a lei não excluirá da apreciação do poder
judiciário lesão ou ameaça de direito. O questionamento para tal
preceito, pertine na morosidade da justiça em julgar as lides com
celeridade. A resposta para a dúvida suscitada foi estabelecida com
a lei 8952/1994, a qual deu nova redação ao artigo 273 do CPC,
possibilitando o julgamento antecipado. Com isso, o legislador,
verificando que o autor da demanda, possuidor do direito, acabava por
suportar o ônus do tempo, entendeu que se o direito do autor
parecesse evidente e se ele corresse o risco se perder direito, o que
lhe causaria alguma lesão grave, deveria ser antecipado o provimento
a ser dado no processo, minimizando de certa forma o problema da
morosidade, todavia, ainda temos que caminha muito até chegarmos a
uma justiça célere.
Por derradeiro, o ponto crítico da temática vislumbrado na
contextualização do Direito Penal. A situação analisada diz
respeito à evolução do Direito Penal no tempo. Analisou a
conjuntura do Direito Penal na época do nazismo, onde a pratica do
extermínio de milhares de pessoas era legal, baseada nas leis da
época. Caminhamos no tempo, chegando ao momento da Declaração dos
Direitos Humanos, cuja filosofia consagra o princípio da dignidade
da pessoa humana. Hodiernamente, temos uma constituição
democrática, a qual afirma que não haverá penas cruéis, assegura
aos presos a integridade física e moral (art.5°, inc. XLVII e
XLVIII). Todavia, não é isso que temos. A realidade atual do
sistema penitenciário brasileiro demonstra superlotação das celas,
sua precariedade e sua insalubridade tornam as prisões num ambiente
propício à proliferação de epidemias e ao contágio de doenças,
constatado o descumprimento dos dispositivos da Lei de Execução
Penal, a qual prevê no inciso VII do artigo 40 o direito à saúde
por parte do preso, como uma obrigação do Estado, além, da não
observância do disposto no artigo 117, inciso II, da mesma lei.
Diante de tal fato, fica evidente, que temos a lei, adotamos no papel
os princípios defendidos pela declaração dos direitos humanos,
entretanto, na prática, ela não é cumprida em muitas situações.
De certo modo, sem sombra de dúvida é de suma importância para os
estudantes de direito, profissionais da área jurídica, professores,
empresários e a sociedade em geral, conhecer a essência do tema Os
Direitos Humanos e a Ética. Fenômeno de gênero, tanto na doutrina,
quanto na legislação brasileira e mundial visa à proteção
primordial de quatro princípios fundamentos, a saber, Dignidade da
pessoa Humana, Eficiência, socialidade e moralidade. Para tanto, não
basta apenas conhecermos os benefícios de forma teórica, os
desafios são diversificados, a luta por um Direito justo deve ser
constante, visionária de uma sociedade onde todos sejam realmente
iguais perante a lei, sendo os desiguais tratados na conformidade de
seus atos.
Por fim, a temática os direitos humanos e a ética, propicia
discussões variadas, a começar pelo que vem a ser ética na
conjuntura atual. A ética evolui e aperfeiçoa seus conceitos para
melhor compreender os diferentes contextos históricos, nessa seara,
a ética atual não apenas reflete sobre o sentido da vida ou em
ações e comportamentos dos homens, mas, deve ser entendida como
fatores essenciais e condições básicas para a sobrevivência dos
seres humanos em sociedade e, que estes possam ter sua dignidade
reconhecida, que a positivação dos direitos humanos tenha
aplicação prática, não basta apenas constitucionalizarmos os
direitos fundamentais, necessário se faz a aplicação no caso
concreto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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de Janeiro : Forense, 2002.
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FARIAS,
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Ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2006.
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Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito.4 edição, 2003.
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MEIRELES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo:
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Na Alemanha nazista o princípio da legalidade.Disponível
em<www.internext.com.br/valor/pena>,Acesso em 10/05/08.
ROSENVALD,
Nelson. Direitos Reais.4°ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris,2007.
THEODORO Júnior,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. 47ª Ed –
Rio de Janeiro: Forense, 2007.
VENOSA, Silvio de
Salvo. Direito civil: direitos reais. 7ª ed. São Paulo:
Atlas, 2007.
ANEXO
1
22/02/2007
- 16h39
Criminalista
mostra porque as prisões brasileiras falham; leia capítulo
da
Folha Online
Munido
de estatísticas e fatos estarrecedores, o advogado criminalista e
articulista da Folha
Luís Francisco Carvalho Filho mostra no livro "A
Prisão"
como o sistema prisional brasileiro falha na recuperação e
reintegração de cidadãos.
ANEXO
2
O
contexto de crise do capital e dos projetos de sociedade que marcaram a
modernidade, de perda de direitos sociais historicamente
conquistados, no
qual retrocedem as conquistas democráticas e germinam e
se afirmam tendências neoconservadoras, é o solo histórico que
torna a temática
Ética e Direitos Humanos oportuna, pertinente e de clara relevância para
a sociedade brasileira. E o é porque, em face da frontal perda de
direitos e conquistas trabalhistas e civilizatórias, surgem novas
e/ou mais
complexas expressões da questão social, o que põe diversificadas
demandas
para
as profissões e cada vez menos instrumentos coletivos para seu
enfrentamento. Paradoxalmente, é também nos marcos de um novo modelo
de acumulação, da financeirização do capital e do avanço do
projeto neoliberal
que o Brasil pós-Constituição de 1988 ratificou vários tratados de
proteção aos direitos humanos.
ANEXO
3
Inimigo
Reedição
do passado – o neo-nazifascismo através do Direito Penal do
Inimigo
Distinção
ontológica entre pessoas – o bem e o mal
Ouvindo
as falas que vêm da tua casa, rimos.
Mas
quem te vê, corre a pegar a faca
Como
à vista de um facínora [13]
Iniciando
com UMBERTO ECO, os únicos que podem fornecer uma identidade às
nações são os inimigos. Assim, na raiz da psicologia Ur-Fascista
está a ‘obsessão do complô’, possivelmente
internacional. Os seguidores tem que ser sitiados. O modo mais fácil
de fazer emergir um complô é fazer apelo à xenofobia...Ur-Fascismo
não pode deixar de pregar um ‘elitismo popular’. Todos os
cidadãos pertencem ao melhor povo do mundo, os membros
do partido são os melhores cidadãos, todo cidadão
pode (ou deve) tornar-se membro do partido. Mas
patrícios não podem existir sem plebeus [14].
Fácil
constatar ser este, hoje, o local de fala do
pensamento norte-americano e, também, europeu, eis que ambos os
continentes trabalham com o medo do
terrorismo dentro de sua própria casa, o "inimigo"
sendo representado pelo imigrante e qualquer outro turista de
orientação cultural distinta da nossa, e a elite através dos
"filhos legítimos de cada nação".
Deve-se
cuidar, entretanto, com os motivos pelos quais esta cultura passa a
florescer, e, dentre eles, certamente o de conquista de poder. Neste
sentido, e em acordo com a linha de pensamento nazi-fascista, o
inimigo
deverá ser forte para gerar, "na nação", estremecimento
e derrotas, mas jamais forte o suficiente para ganhar a guerra. Esta
ambivalência faz com que "o povo" aceite como necessário
o surgimento de um grande Estado (possivelmente traçado em contornos
patriarcais, misturando acintosamente interesses privados com
públicos) que, através de sua ação enérgica e sem tréguas,
ganhará, ao final, a "guerra contra o mal". Fácil
constatar, então, que a figura do
"Inimigo",
através de sua existência no (in)consciente coletivo, se presta a
ser excelente alavanca política para a tomada, manutenção ou
recuperação de poder interno.
Se
este é o panorama que invade a cultura ocidental, hoje, vale citar
trecho da obra "Direito Penal do Inimigo", de GHÜNTER
JACKOBS, recém traduzida para nosso vernáculo:
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