Plenário
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 1
O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em
arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a
inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez
de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II,
do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, relator. De início, reputou
imprescindível delimitar o objeto sob exame. Realçou que o pleito da requerente
seria o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se a antecipação
terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente
diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar
autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. Destacou a
alusão realizada pela própria arguente ao fato de não se postular a proclamação
de inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os
retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito colimaria tão somente que os
referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Dessa
maneira, exprimiu que se mostraria despropositado veicular que o Supremo
examinaria a descriminalização do aborto, especialmente porque existiria
distinção entre aborto e antecipação terapêutica de parto. Nesse contexto,
afastou as expressões “aborto eugênico”, “eugenésico” ou “antecipação
eugênica da gestação”, em razão do indiscutível viés ideológico e político
impregnado na palavra eugenia. Na espécie, aduziu inescapável o confronto
entre, de um lado, os interesses legítimos da mulher em ver respeitada sua
dignidade e, de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os
que a integrariam, independentemente da condição física ou viabilidade de
sobrevivência. Sublinhou que o tema envolveria a dignidade humana, o usufruto
da vida, a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de
direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos das
mulheres. No ponto, relembrou que não haveria colisão real entre direitos
fundamentais, apenas conflito aparente. Versou que o Supremo fora instado a se
manifestar sobre o tema no HC 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), entretanto, a Corte
decidira pela prejudicialidade do writ em virtude de o parto e o
falecimento do anencéfalo terem ocorrido antes do julgamento. Ressurtiu que a
tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo não se
coadunaria com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantiriam o
Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da
autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.(ADPF-54)
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Ao frisar que laicidade não se confundiria com laicismo,
rememorou orientação da Corte, proferida na ADI 2076/AC (DJU de 8.8.2003), no
sentido de que a locução “sob a proteção de Deus”, constante no
preâmbulo da Constituição, não seria norma jurídica. Logo, enfatizou que o Estado
seria simplesmente neutro — não seria religioso, tampouco ateu. Ademais, a
laicidade estatal revelar-se-ia princípio que atuaria de modo dúplice: a um só
tempo, salvaguardaria as diversas confissões religiosas do risco de
intervenção abusiva estatal nas respectivas questões internas e protegeria o
Estado de influências indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a
prejudicial confusão entre o poder secular e democrático e qualquer doutrina de
fé, inclusive majoritária. Ressaltou que as garantias do Estado secular e da
liberdade de culto representariam que as religiões não guiariam o tratamento
estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os direitos à
autodeterminação, à saúde física e mental, à privacidade, à liberdade de expressão,
à liberdade de orientação sexual e à liberdade no campo da reprodução. Nesse
tocante, dessumiu que a questão debatida não poderia ser examinada sob os
influxos de orientações morais religiosas, apesar de a oitiva de entidades
ligadas a profissão de fé não ter sido em vão. Isso porque, em uma democracia,
não seria legítimo excluir qualquer ator do âmbito de definição do sentido da
Constituição. Entendeu que, todavia, para se tornarem aceitáveis no debate
jurídico, os argumentos provenientes dos grupos religiosos deveriam ser
devidamente “traduzidos” em termos de razões públicas, ou seja, expostos de
forma que a adesão a eles independesse de qualquer crença. A respeito,
sobrelevou que crença não poderia conduzir à incriminação de suposta conduta de
mulheres que optassem por não levar a gravidez a termo, visto que ações de
cunho meramente imoral não mereceriam glosa do direito penal.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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No que tange à anencefalia, explicou que as informações e os
dados revelados na audiência pública em muito teriam contribuído para
esclarecer seu conceito, que consistiria na malformação do tubo neural, a
caracterizar-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de
defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionário.
Explanou que, para o diagnóstico dessa anomalia, seria necessária a ausência
dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a
inexistência parcial ou total do crânio. Nestes termos, aludiu que o
anencéfalo, assim como o morto cerebral, não deteria atividade cortical, de
modo que se mostraria deficiente de forma grave no plano neurológico, dado que
lhe faltariam não somente os fenômenos da vida psíquica, mas também a
sensibilidade, a mobilidade, a integração de quase todas as funções corpóreas.
Portanto, o feto anencefálico não desfrutaria de nenhuma função superior do
sistema nervoso central “responsável pela consciência, cognição, vida
relacional, comunicação, afetividade e emotividade”. Ressaiu, pois, que
essa má-formação seria doença congênita letal, pois não haveria possibilidade
de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, pelo que
inexistiria, diante desse diagnóstico, presunção de vida extrauterina, até
porque seria consenso na medicina que o falecimento diagnosticar-se-ia pela
morte cerebral. Anotou que, em termos médicos, haveria dois processos que
evidenciariam o momento morte: o cerebral e o clínico. O primeiro consistiria
na parada total e irreversível das funções encefálicas, em consequência de
causa conhecida, ainda que o tronco cerebral estivesse temporariamente em
atividade. O segundo seria a parada irreversível das funções
cardiorrespiratórias, com a finalização das atividades cardíaca e cerebral pela
ausência de irrigação sanguínea, de maneira a resultar em posterior necrose
celular.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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Afirmou que, conforme a Resolução 1.480/97, do Conselho Federal
de Medicina - CFM, os exames complementares a serem observados para a
constatação de morte encefálica deveriam demonstrar, de modo inequívoco, a
ausência de atividade elétrica cerebral ou metabólica deste órgão ou, ainda,
inexistência de perfusão sanguínea nele. Elucidou que, por essa razão, o CFM,
mediante a Resolução 1.752/2004, consignara serem os anencéfalos natimortos
cerebrais. Desse modo, eles jamais se tornariam pessoa. Nessa senda, sintetizou
que não se cuidaria de vida em potencial, porém, seguramente, de morte.
Acentuou que a respiração e o batimento cardíaco não excluiriam o diagnóstico
de morte cerebral e que no conhecido caso da suposta portadora de anencefalia,
que teria sobrevivido por um ano, oito meses e doze dias, o diagnóstico estaria
equivocado, consoante teriam informado renomados especialistas. Articulou que
não se trataria de anencefalia no sentido corriqueiramente utilizado pela
literatura médica, e sim de meroencefalia, porquanto o feto possuiria partes do
cérebro — cerebelo e pedaço do lóbulo temporal — que viabilizariam, embora
precariamente, a vida extrauterina. Assim, apontou não se poder qualificá-lo,
em sentido técnico, como anencéfalo, o qual jamais seria dotado dessas
estruturas. Rechaçou, igualmente, a assertiva de que a interrupção da gestação
de feto anencéfalo consubstanciaria aborto eugênico, compreendido no sentido
negativo em referência a práticas nazistas. Neste contexto, descreveu que
anencéfalo não teria vida em potencial, de sorte que não se poderia cogitar de
aborto eugênico, o qual pressuporia a vida extrauterina de seres que
discrepassem de padrões imoralmente eleitos. Discorreu que não se trataria de
feto ou criança com lábio leporino, ausência de membros, pés tortos, sexo
dúbio, Síndrome de Down, extrofia de bexiga, cardiopatias congênitas,
comunicação interauricular ou inversões viscerais, enfim, não se cuidaria de
feto com deficiência grave que permitisse sobrevida fora do útero, mas tão
somente de anencefalia. Exprimiu, pois, que a anencefalia mostrar-se-ia
incompatível com a vida extrauterina, ao passo que a deficiência, não.
ADPF 54/DF, rel. Min.
Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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Afastou a aplicação, na espécie, dos preceitos da Convenção
sobre Direitos da Criança das Nações Unidas, especialmente, os artigos 6º e 23
(“Art. 6º. 1. Os Estados Partes reconhecem que toda criança tem o direito
inerente à vida. 2. Os Estados Partes assegurarão ao máximo a sobrevivência e o
desenvolvimento da criança. ... Art. 23. 1. Os Estados Partes reconhecem que a
criança portadora de deficiências físicas ou mentais deverá desfrutar de uma
vida plena e decente em condições que garantam sua dignidade, favoreçam sua
autonomia e facilitem sua participação ativa na comunidade. 2. Os Estados
Partes reconhecem o direito da criança deficiente de receber cuidados especiais
e, de acordo com os recursos disponíveis e sempre que a criança ou seus
responsáveis reúnam as condições requeridas, estimularão e assegurarão a
prestação da assistência solicitada, que seja adequada ao estado da criança e
as circunstâncias de seus pais ou das pessoas encarregadas de seus cuidados”).
Do mesmo modo, repeliu a aplicação da Constituição no que determinaria a
proteção à criança e ao adolescente, de sorte que a eles fosse viabilizado o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, ficando a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Isso
porque seria inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo,
em virtude da impossibilidade de, ao ocorrer o parto, vir-se a cogitar de
criança e, posteriormente, de adolescente. Ainda sobre os contornos da
anomalia, registrou que a anencefalia diagnosticar-se-ia na 12ª semana de
gestação, por meio de ultrassonografia, bem assim que a rede pública de saúde estaria
capacitada para fazê-lo. Repisou que os médicos prefeririam repetir o exame em
uma ou duas semanas para haver o diagnóstico de certeza e que seria medida
salutar que órgãos e entidades competentes estabelecessem protocolos e cuidados
a serem tomados para torná-lo ainda mais seguro.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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No tocante ao argumento de possibilidade de doação de órgão dos
anencéfalos, asseverou que não seria dado invocá-lo em prol da proteção destes,
por ser vedado obrigar a manutenção de gravidez apenas para viabilizar a doação
de órgãos, sob pena de se coisificar a mulher e ferir a sua dignidade, bem como
por se revelar praticamente impossível o aproveitamento dos órgãos dos fetos em
questão. Expôs que a mulher, portanto, deveria ser tratada como fim em si
mesma, e não sob perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de
órgãos e posterior doação. Recordou haver autorização pelo CFM quanto ao transplante
de órgãos de anencéfalos (Resolução 1.752/2009), porém, o Parecer 24/2003, do
qual teria decorrido a resolução, a indicar a inutilidade desses órgãos, em
razão de hipoxemia. Nesse aspecto, mencionou que a solidariedade não poderia
ser utilizada para fundamentar a manutenção compulsória da gravidez de feto
anencefálico e que a doação seria ato intrinsecamente voluntário, jamais
imposto, pelo que qualquer restrição aos direitos da gestante sobre o próprio
corpo retiraria toda a magnitude do ato de doar órgãos, espontâneo em sua
essência.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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Observou que seria improcedente a alegação de direito à vida
dos anencéfalos, haja vista que estes seriam termos antitéticos. Explicou que,
por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à
vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas
aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria
o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir. Assentou que
o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e
tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção
jurídica, principalmente a jurídico-penal. Corroborou esse entendimento ao
inferir o conceito jurídico de morte cerebral da Lei 9.434/97, de modo que
seria impróprio falar em direito à vida intra ou extrauterina do anencéfalo,
natimorto cerebral. Destarte, a interrupção de gestação de feto anencefálico
não configuraria crime contra a vida, porquanto se revelaria conduta atípica.
Advertiu que, nas décadas de 30 e 40,
a medicina não possuiria recursos técnicos necessários
para identificar previamente a anomalia fetal, por isso, a literalidade do
Código Penal de 1940 certamente estaria em harmonia com o nível de diagnósticos
médicos existentes à época, o que explicaria a ausência de dispositivo que
previsse expressamente a atipicidade da interrupção da gravidez de feto
anencefálico. Nesse aspecto, relembrou que se trataria do mesmo legislador que,
para proteger a honra e a saúde mental ou psíquica da mulher, considerara
impunível o aborto provocado em gestação oriunda de estupro em hipótese de feto
plenamente viável. Assim, entreviu ser lógico que, apesar da falta de previsão
expressa no Código Penal de 1940, o feto sem potencialidade de vida não pudesse
ser tutelado pelo tipo incriminador em comento. Pronunciou que, no julgamento
da ADI 3510/DF (DJe de 28.5.2010), esta Corte cuidara, quanto ao direito à
vida, de diversos enfoques, dentre os quais o da concepção, o da ligação do
feto à parede do útero (nidação), o da formação das características individuais
do feto, o da percepção pela mãe dos primeiros movimentos, o da viabilidade em
termos de persistência da gravidez e o do nascimento. Aludiu que, sob o ângulo
biológico, o início da vida pressuporia não só a fecundação do óvulo pelo
espermatozoide, como também a viabilidade, elemento inexistente ao feto
anencéfalo, assim compreendido majoritariamente pela medicina. Aclarou que,
quando a Constituição reportara-se a “direitos da pessoa humana” e a “direitos
e garantias individuais” como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos
e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos “direitos fundamentais à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Ponderou,
entretanto, que jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão
pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na
hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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Reputou inquestionável o caráter não absoluto do direito à vida
ante o texto constitucional, cujo art. 5º, XLVII, admitiria a pena de morte no
caso de guerra declarada na forma do seu artigo 84, XIX. No mesmo sentido,
citou previsão de aborto ético ou humanitário como causa excludente de
ilicitude ou antijuridicidade no Código Penal, situação em que o legislador
teria priorizado os direitos da mulher em detrimento dos do feto. Recordou que
a proteção ao direito à vida comportaria diferentes gradações, consoante o que
estabelecido na ADI 3510/DF. Reforçou esse ponto ao deduzir que a pena cominada
ao crime de homicídio seria superior àquela de aborto provocado pela gestante
ou com seu consentimento, a revelar que o direito à vida ganharia contornos
mais amplos, de forma a atrair proteção estatal mais intensa à medida que
ocorresse seu desenvolvimento. Consignou que impenderia distinguir-se ser
humano de pessoa humana: o embrião obviamente seria humano, ser vivo, todavia,
não configuraria, ainda, pessoa, ou seja, sujeito de direitos e deveres, a
caracterizar o estatuto constitucional da pessoa humana. Por fim, salientou
que, mesmo que se concebesse a existência de direito à vida de fetos
anencefálicos, — premissa da qual discordaria —, dever-se-ia admitir ser a
tutela conferida nesse caso menos intensa do que a deferida às pessoas e aos
fetos em geral, simplesmente porque aqueles não se igualariam a estes.
Outrossim, sopesou que, se a proteção ao feto saudável fosse passível de
ponderação com direitos da mulher, com maior razão o seria em relação àquela
eventualmente atribuída ao anencéfalo.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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No que pertine aos direitos da mulher em contraposição aos do
feto anencéfalo, aduziu, de início, que toda gravidez acarretaria riscos à mãe.
No entanto, constatou que estes seriam maiores à gestante portadora de feto
anencéfalo do que os verificados em gravidez comum. Além
disso, reputou incontroverso que impor a continuidade da gravidez de feto
anencéfalo poderia conduzir a gestante a quadro psíquico devastador, haja vista
que predominariam, na maioria das vezes, sentimentos mórbidos de dor, angústia,
impotência, luto e desespero, tendo em conta a certeza do óbito. Descreveu o
sofrimento dessas mulheres, de forma que se poderia classificar como tortura o
ato estatal de compeli-las a prosseguir na gestação de feto portador da
anomalia, porquanto a colocaria em espécie de cárcere privado de seu próprio
corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade.
Ressaltou que, quando inexistiam recursos aptos a identificar a anencefalia
durante a gestação, o choque com a notícia projetava-se para o momento do
parto, porém, atualmente, avanços tecnológicos serviriam não para a inserção de
sentimentos de angústia, mas, justamente, para fazê-los cessar. Assim,
evidenciou que caberia à mulher, e não ao Estado, contrastar valores e
sentimentos de ordem estritamente privada, a fim de deliberar pela interrupção,
ou não, da gravidez. Chamou atenção para o fato de que, se ocorresse o
nascimento do anencéfalo, este não receberia manobra médica de reanimação,
tampouco procedimento de suporte vital, em razão da inocuidade de qualquer
medida, já que nada justificaria o emprego de recursos tecnológicos para tornar
viável o que não disporia congenitamente de viabilidade. Logo, não se poderia
exigir da mulher aquilo que o Estado não forneceria, por meio de procedimentos
médicos utilizados na gravidez comum.
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Definiu como violência todo ato ou conduta baseada no gênero
que causasse morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher,
tanto na esfera pública, como na esfera privada (Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher). Nestes termos, não se
coadunaria com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da
relação, de modo a privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não deteria
sequer expectativa de vida fora do útero e aniquilar-se, em contrapartida, os
direitos da mulher ao lhe impingir sacrifício desarrazoado. Sublinhou que a
imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final seria
irremediavelmente a morte do feto iria de encontro aos princípios basilares do
sistema constitucional, mais precisamente à autodeterminação, à saúde, ao
direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e
reprodutivos das mulheres. Esclareceu que a integridade que se colimaria
alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria
plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse,
cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa
humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade
física, psicológica e moral e à saúde (CF, artigos 1º, III, 5º, caput e
II, III e X, e 6º, caput). Por derradeiro, versou que atuar com
sapiência e justiça, calcados na Constituição e desprovidos de qualquer dogma
ou paradigma moral e religioso, determinaria garantir o direito da mulher de
manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em possível ação por
crime de aborto.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
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A Min Rosa Weber acrescentou que, conquanto os favoráveis à
permissão da antecipação terapêutica do parto dissessem que a anencefalia seria
fatal na totalidade dos casos e que no brevíssimo período de vida existissem
apenas reações automáticas do organismo, haveria relatos de fetos anencéfalos
com sobrevida por meses e até mesmo mais de ano, a indicar imprecisão
terminológica ou erro de diagnóstico na designação do fenômeno. Expôs que seria
possível discutir a questão com fulcro nos seguintes argumentos: a) tipicidade
da antecipação terapêutica do parto como crime de aborto; b) vontade do
legislador no que toca a retirada da anencefalia do rol das excludentes de
ilicitude; c) ponderação de valores entre liberdade, dignidade e saúde da
mulher e a vida do feto anencefálico; e d) violação de direito fundamental
reprodutivo da mulher, ante a criminalização da interrupção da gravidez de feto
sem viabilidade de vida extrauterina. Indicou que o debate teria se estruturado
em torno de falácia naturalista, porquanto a discussão sobre a existência, ou
não, de vida do feto anencéfalo configuraria equívoco, visto que não se poderia
derivar um dever ser de um ser. Após realizar digressão sobre epistemologia a
respeito de verificacionismo, falsificacionismo e empirismo, sumarizou que o
conhecimento jurídico seria independente em relação às demais ciências. Assim,
clarificou que impenderia discutir o conceito de vida de acordo com
significação própria no âmbito da dogmática do direito, da legislação e da
jurisprudência. Com isso, discorreu que, da circunstância de a medicina
descrever determinado fenômeno como fato, não decorreria o dever jurídico de protegê-lo
ou ignorá-lo. Asseverou que a ciência não poderia determinar dever de cuidado a
partir de fato que considerasse verdadeiro ou falso, dado que não possuiria
total controle dos seus próprios conceitos, nem lhe seria dada a pretensão de
estabelecer verdades que vinculassem outras áreas do conhecimento. Demonstrou
que, dos conceitos em ciência, como o de vida, não decorreriam definições
lógicas, empiricamente precisas ou inquestionáveis, mas que estas seriam fruto
das necessidades procedimentais e descritivas de acordo com o padrão de
conhecimento de determinado momento.
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Reportou que o critério utilitário de morte encefálica
permitiria o reconhecimento da irreversibilidade do estado de morte ao mesmo
tempo em que reconheceria o funcionamento de outras partes do organismo humano
que, em breve, sucumbiriam. Reiterou não haver definição jurídica sobre o que
poderia ser considerado como conteúdo da expressão vida. Retomou dispositivos
que indicariam interesse na proteção do feto ao reconhecer-lhe direitos (CC,
artigos 2º; 542; 1.609, parágrafo único; 1.779; 1.798; Lei 11.804/2008). No
entanto, articulou que o exercício de direitos do nascituro estaria
condicionado a seu nascimento com vida, quando adquiriria personalidade civil.
Extraiu, do art. 3º da Lei 9.434/97, que a morte encefálica ocorreria quando
não houvesse mais atividade cerebral no indivíduo, a não importar ao direito o
simples funcionamento orgânico, mas a possibilidade de atividades psíquicas, as
quais demonstrassem que o indivíduo pudesse minimamente ser parte do convívio
social. Não objetou haver proteção ao organismo em funcionamento, fosse para
fim utilitário — transplante de órgãos —, fosse como respeito à família e à
sociedade — no sentido de preservação dos sentimentos sobre a memória e a
integridade do corpo do ente querido. Todavia, essa proteção não seria
absoluta, dado que a família poderia, por exemplo, doar o corpo para
laboratório de anatomia. Assim, explanou que, se o interesse jurídico
protegesse as capacidades de convivência, emoção, interrelação, cognição e
consciência, à medicina cumpriria esclarecer em quais circunstâncias essas
capacidades estariam presentes, como elas se perderiam e como funcionariam, de
forma que o direito assumiria estes dados de acordo com o conhecimento atual da
técnica. A respeito, os critérios para o diagnóstico e declaração de morte
cerebral perfariam certeza de que indivíduo, que já possuíra suas capacidades
cerebrais, não mais apresentaria chance alguma de tê-las no estágio hodierno da
medicina. Salientou que, diante dessas características, o direito positivo
teria entendido que a declaração de morte encefálica seria suficiente para o indivíduo
ser considerado morto, não sendo mais necessário aguardar a falência
cardiorrespiratória. Nesse contexto, o conceito de morte cerebral
utilizar-se-ia para definição de vida e morte tanto no direito civil, como no
penal e no biodireito.
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Lembrou posicionamento da Corte — o qual deveria permear a
compreensão de vida como direito, e não como fato em todos os demais
microssistemas do ordenamento jurídico — no sentido de que embrião fecundado in
vitro não conformaria ser vivo no sentido do disposto no art. 5º, caput,
da CF, haja vista que, para ser vida cuja proteção interessasse ao direito,
necessária a possibilidade de desenvolvimento de indivíduo com capacidades
mínimas intrínsecas ao ser humano, não apenas possíveis condições biológicas.
Acenou que a tendência do uso semântico do conceito de vida no direito
relacionar-se-ia com as ideias de dignidade, viabilidade de desenvolvimento e presença
de características mentais de percepção, interação, emoção, relacionamento,
consciência e intersubjetividade, e não apenas atos reflexos e atividade
referente ao desenvolvimento unicamente biológico. Nestes termos, concordou com
o argumento de que o crime de aborto diria respeito à interrupção de vida em
desenvolvimento e que a anencefalia não se compatibilizaria com as
características que consubstanciariam a noção de vida para o direito.
Igualmente, a proibição da antecipação do parto feriria a liberdade de escolha
da gestante.
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Expressou que a tese da ausência de vontade do legislador para
previsão da anencefalia como causa excludente da ilicitude não seria bom
parâmetro hermenêutico para o caso. Evidenciou que, no direito contemporâneo, o
processo legislativo seria muito complexo, a dificultar a aferição da vontade
real do Legislativo e que seus documentos preparatórios nem sempre se
mostrariam fontes seguras. Além disso, registrou que não seria rara a criação
da lei de maneira ambígua e atécnica de forma proposital, a fim de que sua
aprovação fosse politicamente viável, deixando-se a resolução das dúvidas
futuras ao Judiciário. Também considerou que a Constituição determinaria os
limites dessa vontade, de modo que a do legislador não poderia lhe ser
contrária. Afastou a aplicação do precedente proferido no julgamento do RE
121336/CE (DJU de 26.6.92) à espécie, tendo em conta que não se trataria de
vontade inconstitucional com atribuição de conteúdo para salvar o texto, mas de
interpretação conforme a Constituição para mantê-lo e impedir que ele se
estendesse a outra hipótese, que seria a anencefalia. No que diz respeito ao
método da ponderação valorativa, recorreu à proporcionalidade em sentido
estrito, pois as ações que preservariam os valores em concorrência para a
situação concreta seriam necessárias e adequadas. Segundo esse princípio, que
levaria à técnica da ponderação, impenderia estabelecer as razões
argumentativas, que justificariam a restrição de abrangência de um princípio
sobre outro, sempre com relação ao caso sob análise. Outrossim, referiu que não
se avaliariam propriamente os valores em jogo, mas os argumentos esgrimidos.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção de
gravidez de feto anencéfalo - 15
Comentou que haveria dúvida sobre aplicação da proteção à vida
do feto anencéfalo, ao passo que inexistiria hesitação sobre os direitos
fundamentais da gestante. Também não haveria certeza sobre a sustentabilidade
da vontade do legislador sobre a inclusão da interrupção da gestação nessas
circunstâncias como crime, porquanto: a) identificar essa faculdade empírica
seria dificílimo; e b) não se trataria de interpretação do art. 128 do CP (que
de finiria as excludentes de ilicitude), mas dos artigos 124 e 126, no tocante
ao fato de a anencefalia estar ou não incluída no conteúdo do tipo aborto.
Assim, a discussão fundar-se-ia a respeito do conteúdo do tipo, e não sobre
eventual existência de excludente. Por outro lado, reputou certo que a vontade
do legislador sempre levaria em conta, nos casos de gestação, a vontade e a
situação da mulher, o que se inferiria na diferenciação do grau de
reprovabilidade das condutas que se relacionariam ao direito à vida. Ao
sobrelevar a dificuldade de justificar a proteção do feto anencefálico por meio
da criminalização da conduta da gestante, concluiu que a ponderação dos
argumentos valorativos direcionaria a decisão em favor da mulher. Finalizou que
o direito penal moderno apresentar-se-ia como ultima ratio, de forma que
deveria ser mínima a sua intervenção nas relações sociais, consoante seus
preceitos de: a) idoneidade, a criminalização como meio útil para resolver o
problema social; b) subsidiariedade, demonstração de inexistência de
alternativas para a regulação da conduta indesejada; e c) racionalidade,
comparação dos benefícios e dos custos sociais decorrentes da criminalização.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 16
O Min. Luiz Fux reforçou que o bem jurídico em eminência seria
exatamente a saúde física e mental da mulher, confrontada em face da
desproporcionalidade da criminalização do aborto levado a efeito por gestante
de feto anencefálico. Asseverou que essa ponderação de preceitos
denominar-se-ia “estado de necessidade justificante”, consectariamente,
o art. 128 do CP deveria receber releitura moral. Ademais, a lacuna normativa
atual não deveria conduzir à incriminação da conduta, por configurar caso de
recurso à equidade integrativa, a fim permitir o preenchimento da omissão
legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido os
dados aterrorizantes da gestação de feto anencefálico. A Min. Cármen Lúcia
ressaltou que a questão discutida seria o direito à vida e à liberdade,
considerada a possibilidade jurídica de grávida de feto anencéfalo escolher
qual seria o melhor caminho a ser seguido, quer continuando, quer interrompendo
a gravidez. Enfatizou o princípio constitucional da dignidade da vida e
reportou-se ao direito à saúde. Aquilatou que a dignidade do ser humano iria
além da dignidade da pessoa. Esclareceu que o luto pelo qual a mãe passaria, na
hipótese de optar pela antecipação do parto, seria luto e libertação. Aduziu
que os direitos ora tratados deveriam ser avaliados sob o prisma de toda a
família: feto, mãe, pai e irmãos. Arrematou que a interrupção da gravidez não
seria criminalizável.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 17
O Min. Ayres Britto frisou que a gestação de anencéfalo seria
arremedo de gravidez, pela antecipada certeza de frustração do processo em que consistiria. Entendeu
haver três acepções semânticas acerca dos dispositivos penais em comento: na
primeira delas, a antecipação terapêutica do feto anencéfalo seria crime.
Assim, para que a regra legal da apenação passasse a incidir, seria suficiente
a conduta dolosa com o intuito de impedir que o feto concluísse o ciclo de sua
formação. No ponto, destacou ser estranho criminalizar a interrupção da
gravidez sem a definição de início da vida, de que careceriam tanto a
Constituição quanto o Código Penal. Por sua vez, na segunda intelecção,
inexistiria o crime de aborto, visto que seu objeto seria natimorto cerebral,
ser padecente de inviabilidade vital. Assim, “aborto” de anencéfalo seria
coloquialismo, e não uso correto da linguagem jurídica, considerada a
atipicidade da conduta. Por fim, a terceira interpretação exprimir-se-ia no
juízo de que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo seria fato
típico, mas não configuraria prática de delito. Ocorre que o abalo psíquico e a
dor moral da gestante seriam bens jurídicos a tutelar, para além da
potencialidade de vida do feto. Ademais, sua gestação dificultaria sobremodo a
gravidez. Assim, levar às últimas consequências esse martírio, contra a vontade
da mulher, corresponderia a tortura. Concluiu, a partir da base plural de
significados exposta, que o fato seria atípico.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção de
gravidez de feto anencéfalo - 18
O Min. Gilmar Mendes realçou a importância da ADPF, como
processo de índole objetiva, na instrumentalidade da proteção dos direitos
fundamentais. Evidenciou a relevância do amicus curiae como fonte de
informação para a Corte, além de cumprir função integradora importante no
Estado de Direito, tendo em conta o caráter pluralista e aberto de sua
admissão, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realização de
garantias constitucionais. Nesse sentido, reputou não razoável a ausência,
nesse julgamento, de algumas entidades que tentaram se habilitar como amici
curiae. Teceu, ainda, comentários sobre o tratamento do aborto no direito
comparado, e demonstrou que praticamente metade dos países membros da ONU
reconheceriam a possibilidade de interrupção da gravidez no caso de anencefalia
do feto. Sublinhou que, nessa listagem, encontrar-se-iam Estados com população
de forte base religiosa. No tocante ao pedido ora formulado, afirmou que o
aborto seria típico, visto que o feto anencéfalo poderia nascer com vida, ainda
que breve. Ademais, entendeu inadequado tratar o fato como atípico, porquanto
parte da sociedade defenderia a vida e a dignidade desses fetos. Rememorou que
o princípio da dignidade da pessoa humana também tutelaria o nascituro, pois o
desenvolvimento da vida passaria pelo estágio fetal. Assim, atetou a
possibilidade de interpretar o aborto de anencéfalo a partir das opções
legislativas já existentes acerca da isenção de punibilidade para o aborto em
geral, previstas no CP, que transitariam entre o estado de necessidade e a
inexigibilidade de conduta diversa. A respeito, consignou que a gestação de
feto anencefálico representaria maior risco para a saúde da mãe do que uma
gravidez comum, do ponto de vista físico, embora não atingida a gravidade
requerida no art. 128, I, do CP. Por sua vez, a saúde psíquica da genitora
também seria vulnerada, dado o sofrimento decorrente do diagnóstico da condição
do feto. Nesse ponto, a proteção à incolumidade da gestante assemelhar-se-ia,
em sua estrutura lógico-funcional, ao aborto de feto resultante de estupro, em
que a intenção da norma seria proteger a integridade psicológica da mãe.
Avaliou que seria plausível vislumbrar hipótese de causa supralegal de exclusão
de ilicitude e/ou culpabilidade. Constatou que o aborto de anencéfalo estaria
compreendido entre as duas causas excludentes de ilicitude previstas no CP, mas
seria inimaginável para o legislador de 1940, pelas limitações tecnológicas
existentes, incluir a hipótese no texto legal. Assim, esse fato poderia ser
considerado omissão legislativa não condizente com o espírito do CP e
incompatível com a Constituição.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 19
O Min. Celso de Mello repisou que não se trataria de disputa
entre Estado e Igreja, considerada a laicidade daquele. Assim, o direito não se
submeteria à religião, embora a respeitasse. De igual modo, as autoridades
incumbidas de aplicá-lo deveriam evitar a repercussão, sobre o processo de
poder, de suas próprias convicções religiosas. Acentuou a indefinição de vida e
de morte no texto constitucional, bem como nos diversos campos do saber humano.
Verificou, entretanto, que a morte, para a legislação brasileira, no sentido
jurídico, seria a cerebral. Discorreu sobre os avanços dos direitos das
mulheres, como parte integral e indivisível dos direitos humanos universais. Em
relação ao aborto de anencéfalos, reputou atípica a conduta, visto que, se
nascessem, seriam natimortos cerebrais, ou seja, não haveria vida a ser
tutelada pela norma penal. Por fim, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello
ficaram vencidos na medida em que acrescentavam, ao dispositivo da decisão
prolatada pelo Colegiado, as seguintes condições de diagnóstico da anencefalia
e de realização do procedimento cirúrgico de interrupção da gravidez: a)
atestado subscrito por, no mínimo, dois médicos especialistas; b) cirurgia
realizada, sempre que possível, por médico distinto daqueles que produziram o
diagnóstico; c) observância de período de três dias entre a data do diagnóstico
da anencefalia e a da intervenção cirúrgica; e d) disponibilização, por parte
do Poder Público, em favor de gestantes de menor poder aquisitivo, de
acompanhamento psicológico, tanto antes quanto depois do procedimento
cirúrgico.
ADPF 54/DF, rel. Min.
Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 20
Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso,
Presidente, que julgavam o pedido improcedente. O Min. Ricardo Lewandowski
sublinhava que o legislador infraconstitucional isentara de pena,
excepcionalmente, o aborto, desde que praticado por médico, em duas hipóteses
taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado
“aborto sentimental” (CP, art. 128, I e II). Reconhecia que, na hipótese
de aborto necessário ou terapêutico, não seria legítimo o aborto eugenésico,
ainda que provável ou até mesmo certo que a criança nascesse com deformidade ou
enfermidade incurável. Assim, seria penalmente imputável o abortamento induzido
de feto mal formado. Além disso, afastava o argumento de que, à época da
promulgação do Código Penal ou de sua reforma não existiriam métodos
científicos para detectar eventual degeneração fetal. Frisava que, caso
desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo,
poderia ter alterado a legislação para incluir o aborto de fetos anencéfalos
dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isentas de pena. No tocante à
interpretação da lei conforme a Constituição, nos termos em que requerido,
rememorava o princípio básico da conservação das normas — derivado da presunção
de constitucionalidade destas —, segundo o qual seria desejável conferir às
leis interpretação conforme a Constituição, sem declará-las inconstitucionais,
considerada a vontade soberana do legislador. Asseverava, ademais, que quando a
lei fosse clara não haveria espaço para interpretação, de modo que não seria
dado ao intérprete afrontar sua expressão literal, a pretexto de extrair dela
conteúdo em conformidade com o texto constitucional. Reputava caber ao STF
apenas o papel de legislador negativo, para extirpar do ordenamento jurídico as
normas incompatíveis com a Constituição. Consignava que o Poder Legislativo,
por sua vez, estaria dividido em relação ao tema — dada a existência de
projetos de lei a seu respeito —, sem consenso até o momento.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 21
Registrava que a Organização Mundial de Saúde arrolaria
diversas patologias fetais em que as chances de sobrevivência dos
recém-nascidos seriam nulas ou muito pequenas. Ademais, anotava que anencefalia
não corresponderia à ausência total do encéfalo, mas de parte dele, de forma
que o nome mais correto para a doença seria meroencefalia. Assim, a isenção de
pena relacionada ao aborto nesses casos seria discutível do ponto de vista
ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que a deficiência
poderia apresentar. Por outro lado, abriria as portas para a interrupção da
gestação em inúmeros outros casos. Relembrava a existência de vários
dispositivos infraconstitucionais em vigor a resguardar a vida intrauterina, de
forma que a procedência do pedido aduzido nesta ADPF implicaria a
inconstitucionalidade deles, a evitar lacunas no ordenamento. Trazia a lume a
preocupação das autoridades médicas com o sofrimento dos fetos anencéfalos, os
quais, não obstante dotados de sistema nervoso incompleto, sentiriam dor e
reagiriam a estímulos externos. Aduzia que o Ministério da Saúde, ao discutir
anencefalia e doação de órgãos, teria afirmado que toda a pessoa humana,
indistintamente, deveria ser tratada como fim em si mesma (CF, art. 3º, III), e
que a retirada de tecidos do neonato anencéfalo para esse propósito deveria ser
precedida de diagnóstico de parada cardíaca irreversível, sob pena de
enquadramento nas cominações previstas na lei dos transplantes de órgãos.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 22
O Presidente considerava, primeiramente, que o caso seria
distinto do referente às células-tronco embrionárias, em que se tratara do
embrião excedente, que sequer fora implantado no útero e jamais viria a sê-lo.
A ideia de vida humana estaria afastada daquela questão, pois ausente o
fenômeno do processo vital que a caracterizaria. Destacava que todos os fetos
anencéfalos, a menos que já estivessem mortos, seriam dotados de capacidade de
movimento autógeno, vinculada ao processo contínuo da vida e regida pela lei
natural que lhe seria imanente. Sintetizava que, se o anencéfalo morresse, ele
só poderia fazê-lo por estar vivo. Enfatizava haver nítida diferença entre o
aproveitamento científico-terapêutico de material genético congelado e qualquer
hipótese de aborto. Esclarecia que a morte encefálica seria situação de
prognóstico, de irreversibilidade em que não haveria sequer respiração
espontânea, o que não seria a situação do anencéfalo. Lembrava que a audiência
pública, realizada na Corte acerca do tema, produzira resultados contraditórios
e, portanto, inaproveitáveis quanto à questão da existência de atividade e
ondas cerebrais no anencéfalo. Consignava que a morte encefálica seria
distinta da anencefalia, a qual integraria, ainda que brevemente, processo
contínuo e progressivo da vida. Assim, sua evolução natural não poderia ser
abreviada em nome de razões autorizadoras da extração de órgãos no caso de
morte encefálica.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 23
Afastava a invocação dos princípios da autonomia da vontade, da
liberdade pessoal e da legalidade como fatores de legitimação do aborto doloso
de anencéfalo. Registrava que a conduta seria claramente banida pelo direito
penal pátrio, e que bastaria, para a configuração do crime, a eliminação da
vida, abstraída toda especulação quanto a sua viabilidade futura ou
extrauterina. Não se poderia cogitar, sem contraste ostensivo com o ordenamento
jurídico, de resguardo à autonomia da vontade, quando preordenada ao
indisfarçável cometimento de delito. Frisava que a imposição de pena capital ao
feto anencefálico atentaria contra a própria ideia de um mundo diverso e
plural, defendida pelos partidários da arguente. Retirar-se-lhe-ia, também, a
dignidade advinda de sua incontestável ascendência e natureza humanas.
Considerava que essa discriminação não seria diferente do racismo, do sexismo e
do especismo. Asseverava que o simples fato de o anencéfalo ter vida e
pertencer à espécie humana garantir-lhe-ia, apesar da deficiência, proteção
jurídica e constitucional. Reputava imprópria a remissão à liberdade de crença,
bem como ao caráter laico do Estado, pois a hipótese seria de crime típico.
Ressurtia que esse argumento, levado às últimas consequências, poderia repelir
a tipicidade penal de sacrifícios humanos em cultos satânicos, por exemplo.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 24
Acrescentava que a argumentação da autora poderia ser empregada
para a defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos, já que apenas
o momento da execução do ato seria distinto. Rememorava que tanto a vida
intrauterina quanto extrauterina guardariam idêntico nível de dignidade
constitucional. Destacava que, embora ainda sem personalidade civil, o
nascituro seria investido pelo ordenamento, portanto sujeito de direito, não
coisa ou objeto de direito alheio. Discorria sobre a punibilidade da eutanásia
e afirmava que vislumbrar na ínfima possibilidade de sobrevida, na sua baixa
qualidade ou na efêmera duração pressuposta, argumento racional para ceifá-la
seria insustentável à luz da ordem constitucional. Esta asseguraria valor
supremo à vida humana, a qual não poderia ser relativizada segundo critérios
sempre arbitrários. Avaliava que falar-se em morte inevitável e certa seria
pleonástico, dada sua certeza e inevitabilidade para todos. Desse modo, a
duração da vida não poderia estar sujeita ao poder de disposição das demais
pessoas. Articulava que seria evidente a vida do anencéfalo após o nascimento,
inclusive, visto que, se vítima de alguma agressão, estaria configurado o crime
correspondente, fosse homicídio, infanticídio, estupro, lesão corporal, dentre
outros. Não haveria como legitimar, portanto, a prática de condutas semelhantes
antes do parto.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012. (ADPF-54)
ADPF e interrupção
de gravidez de feto anencéfalo - 25
Explanava a dificuldade técnico-científica de se detectar, com
precisão absoluta, quais as hipóteses de anencefalia, de modo a diferenciá-los
de outras afecções da mesma classe nosológica, das quais se distinguiria apenas
por questão de grau. Nesse sentido, explicitava a impossibilidade de se apurar,
com a segurança necessária, se dado caso seria de anencefalia, o que refletiria
no prognóstico da viabilidade do feto fora do útero. Mencionava haver,
portanto, dissensos irreconciliáveis no mundo científico, de maneira que seria
imperioso proibir o aborto ainda naquelas situações. Versava que o sofrimento
ao qual a gestante — de feto cuja possibilidade de sobrevida seria incerta —
submeter-se-ia não seria equiparável à tortura. Isto porque de tortura só se
poderia cogitar com seriedade quando sofrimento injusto e intencional pudesse
ser esquivado de maneira compatível com o ordenamento jurídico. No caso de
aborto como método para evitar ou encurtar o sofrimento, haveria crime sem
previsão de excludente, além de violação ao direito à vida e à dignidade
humana. Ademais, inexistiria inflicção proposital de sofrimento, este
resultante de mero acaso biológico, que não seria justo nem injusto, portanto.
A vida não poderia, assim, ser destruída para satisfazer sentimento de
frustração e insuportabilidade personalíssima de uma dor, ainda que legítima,
mas apenas humana. Expunha que no aborto justificado por estupro, por outro
lado, a mulher engravidaria em decorrência de ação violenta e ilícita,
imputável exclusivamente a outrem. Por conseguinte, se a ação criadora do feto
anencefálico fosse espontânea e consentida, sua consequência não poderia ser
interrompida sem expressa previsão legal.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.
(ADPF-54)
ADPF e interrupção de gravidez de feto
anencéfalo - 26
Negava que o argumento de perigo, para a gestante, na gravidez
de feto anencefálico, fosse aplicável à espécie, porque todas as hipóteses de
risco de vida à genitora já estariam sob o pálio do aborto terapêutico (CP,
art. 128, I), o qual não abarcaria mero evento psíquico do sofrimento da mãe ou
vaga possibilidade de complicações na gestação. Acrescia que toda gravidez
implicaria risco teórico à saúde da mulher, e que eventual concretização desse
perigo não legitimaria a realização de aborto. Julgava impertinente a ideia de
que a prática do referido crime teria relação com o planejamento familiar e com
os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a quem, supostamente, dever-se-ia
reconhecer autonomia para se livrar de gravidez incômoda ou dolorosa. Concluía
não se poder invocar esses direitos para, egoisticamente, eliminar a vida de
outrem.
ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012.
(ADPF-54)
Primeira Turma
Interrogatório único e nulidade de julgamento - 2
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, reputou prejudicado habeas
corpus em face de julgamento de mérito do writ no STJ. Na espécie,
pleiteava-se a declaração de nulidade de processo, a partir do interrogatório,
ao argumento de que este ato teria sido aproveitado nas demais ações penais em
curso contra o paciente — v. Informativo 649. Vencido o Min. Marco Aurélio,
relator, por entender que, inexistente ou viciado o interrogatório, o prejuízo
seria ínsito ao fato. Asseverava que descaberia adotar-se peça emprestada de
procedimento distinto, uma vez que diversas teriam sido as ações propostas, as
quais culminaram em processos individualizados, com imputações próprias.
Ressaltou, ainda, tratar-se de formalidade essencial à valia dos atos a serem
implementados que constituiria, de modo basilar, o devido processo legal.
HC 96503/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o
acórdão Min. Luiz Fux, 10.4.2012. (HC-96503)
Tráfico de drogas e dosimetria da pena
Ante empate na votação, a 1ª Turma deferiu habeas corpus
para que magistrado apreciasse a percentagem de causa de diminuição da pena,
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a condenado pela prática de
tráfico de drogas. Alegava-se que as instâncias ordinárias ter-se-iam
fundamentado em presunções quanto às suas ligações com a criminalidade.
Consideraram-se a menoridade do paciente, a ausência de registro de
antecedentes e a aplicação da pena básica no mínimo legal. Asseverou-se não
haver na sentença, nem no acórdão, qualquer dado concreto que mostrasse a
integração do paciente a grupo criminoso. Destacou-se que a circunstância de
ele ter sido surpreendido com a droga revelaria o tráfico, mas não a integração
à atividade em si, como contido no preceito, atividade criminosa com potencial
maior. Os Ministros Luiz Fux, relator, e Min. Rosa Weber denegavam a ordem por
entenderem que a mercancia de drogas, pelo réu, em lugar conhecido pelo
comércio clandestino de entorpecente, por si só, constituiria prova robusta de
sua participação na atividade criminosa. Aduziam que o tribunal de origem teria
procedido a irrepreensível atividade intelectiva, porquanto a apreensão de
grande quantidade de droga seria fato que permitiria concluir, mediante
raciocínio dedutivo, pela sua dedicação ao tráfico.
HC 108280/SP, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão
Min. Marco Aurélio, 10.4.2012. (HC-108280)
Princípio da insignificância e programa social do governo
A 1ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a
aplicação do princípio da insignificância em favor de acusada pela suposta
prática do crime de estelionato. A defesa sustentava a mínima ofensividade, a
ausência de periculosidade e o reduzido grau de censura da conduta. Ainda, que
o montante envolvido seria da ordem de R$ 398,38, valor menor que o salário
mínimo. Salientou-se não ser possível considerar pequena a quantia auferida
pela paciente que, ao contrário do alegado, seria inferior ao salário mínimo à
época da impetração, porém, acima daquele valor de referência quando perpetrado
o delito. Destacou-se que a paciente obtivera a vantagem em face de saques
irregulares de contas inativas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço - FGTS. Ademais, por tratar-se de fraude contra programa social do
governo a beneficiar inúmeros trabalhadores, asseverou-se que a conduta seria
dotada de acentuado grau de desaprovação.
HC 110845/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (HC-110845)
Desistência e
recurso pendente de julgamento
A 1ª Turma deu parcial provimento a agravo regimental, interposto pela
União, para homologar apenas a desistência de embargos de declaração do
contribuinte. No caso, ele, ora agravado, interpusera agravo de instrumento,
monocraticamente desprovido, cuja decisão fora mantida pela Turma em agravo
regimental. Opostos embargos declaratórios, ainda pendentes de apreciação,
requerera desistência do agravo de instrumento e dos recursos que se seguiram.
Homologada a pretensão, determinara-se a baixa dos autos, a ensejar o presente
regimental. A União sustentava que não se poderia homologar desistência de
recurso já julgado e que, como o contribuinte pretendia aderir a parcelamento
de débito, previsto na Lei 12.249/2010, deveria ser, desde logo, homologada sua
renúncia ao direito sobre o qual se fundaria a ação. Consignou-se que somente
seria possível a desistência de recurso ainda pendente de julgamento. O Min.
Luiz Fux ressaltou que esse instituto teria como termo ad quem a
sustentação oral ou o pronunciamento final do julgamento. Reajustou voto o Min.
Dias Toffoli, relator.
AI 773754 AgR-ED-AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (AI-773754)
Competência: sociedade de economia mista e ação penal
- 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de agravo regimental interposto de
decisão monocrática do Min. Dias Toffoli
que, em recurso extraordinário do qual relator, assentara a competência
da justiça federal para processar e julgar ação penal referente a crime
perpetrado contra o interesse da sociedade de economia mista Companhia Docas do
Pará. O relator ressaltou que a mencionada companhia, cuja maior parcela de seu
capital seria composta por verba pública federal, teria por ofício administrar
e explorar as instalações portuárias do Estado do Pará, atividades
exclusivamente atribuídas à União, conforme o disposto no art. 21, XII, f,
da CF. Afirmou que a presença de interesse direto e específico da União,
de suas entidades autárquicas e empresas públicas constituiria pressuposto para
atrair a competência da justiça federal. Aduziu que a União expressamente
manifestara interesse em compor, na qualidade de assistente litisconsorcial,
ação de improbidade administrativa proposta na origem para o mesmo complexo
fático objeto dos presentes autos, a reforçar o seu interesse específico.
RE 614115 AgR/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (RE-614115)
Competência: sociedade de economia mista e ação penal
- 2
A Min. Rosa Weber também mantinha a decisão agravada. Asseverou que, em
princípio, os crimes praticados contra sociedade de economia mista, em geral,
não se submeteriam à competência da justiça federal. Entretanto, estaria
justificada a competência dessa os delitos estivessem, de alguma forma,
relacionados a serviços por concessão, autorização ou delegação da União ou se
houvesse indícios de desvio das verbas federais recebidas por sociedades de
economia mista e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal. Em
divergência, o Min. Luiz Fux deu provimento ao agravo regimental, no que foi
acompanhado pelo Min. Marco Aurélio. Rememorou o Enunciado 556 da Súmula do STF
(“É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte a
sociedade de economia mista”). Consignou que o art. 109, IV, da CF, não
contemplaria a hipótese de sociedade de economia mista (“Art. 109. Aos
juízes federais, compete processar e julgar:
... IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades
autárquicas ou empresas públicas”). Afirmou que o citado verbete perderia o
sentido se a dotação orçamentária da União fosse considerada como elemento a
atrair a competência da justiça federal. Após, o julgamento foi suspenso para
aguardar-se o voto da Min. Cármen Lúcia.
RE 614115 AgR/PA, rel. Min. Dias Toffoli, 10.4.2012. (RE-614115)
Segunda Turma
“Mula” e causa
de diminuição de pena - 2
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas
corpus em que pretendida a aplicação, em favor de condenada por tráfico de
entorpecentes pelo transporte de 951
g de cocaína, a causa de diminuição da pena do § 4º do
art. 33 da Lei 11.343/2006. No caso, as instâncias de origem, embora tivessem
reconhecido que a ré seria primária, com bons antecedentes e que não se
dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de fato, ela integraria
organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição —
v. Informativo 618. Considerou-se que o tráfico internacional não existiria sem
o transporte da droga pelas chamadas “mulas”. O Min. Gilmar Mendes ressaltou
que a “mula”, de fato, integraria a organização criminosa, na medida em que seu
trabalho seria condição sine qua non para a narcotraficância
internacional. Pressupunha, assim, que toda organização criminosa
estruturar-se-ia a partir de divisão de tarefas que objetivasse um fim comum.
Assim, inegável que esta tarefa de transporte estaria inserida nesse contexto
como essencial. Além disso, asseverou que o legislador não teria intenção de
dispensar tratamento menos rigoroso ao “traficante mula” ou, ainda, a outros
com “participação de menor importância” e não diretamente ligados ao
núcleo da organização. Se esse fosse o propósito, certamente consubstanciaria
elementar do tipo. Ter-se-ia, então, um tipo penal derivado. Vencido o Min.
Ayres Britto, relator, que deferia a ordem.
HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o
acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2012.
(HC-101265)
Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos
Pleno 11.4.2012 12.4.2012 1
1ª Turma 10.4.2012 — 103
2ª Turma 10.4.2012 — 65
R e p e r c u s s ã o G e r a l
DJe
de 9 a 13
de abril de 2012
REPERCUSSÃO GERAL EM
ARE N. 652.777-SP
RELATOR: MIN. AYRES
BRITTO
EMENTA: CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. DIVULGAÇÃO, EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DE INFORMAÇÕES
ALUSIVAS A SERVIDORES PÚBLICOS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS CONSTITUCIONAIS.
DIREITO À INFORMAÇÃO DE ATOS ESTATAIS. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA.
PRIVACIDADE, INTIMIDADE E SEGURANÇA DE SERVIDORES PÚBLICOS.
Possui repercussão
geral a questão constitucional atinente à divulgação, em sítio eletrônico
oficial, de informações alusivas a servidores públicos.
Decisões Publicadas: 1
C l i p p i n g d o D
J
EMB. DECL. NA ADI N.
2.639-PR
RELATOR: MIN. LUIZ
FUX
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC.
REJEIÇÃO. EFEITOS REFERENTES À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGRA. EX
TUNC. EXCEÇÃO. EFEITOS PROSPECTIVOS.
1. O inconformismo, que
tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como
prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição,
obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de
declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
HC N. 110.113-MS
RELATORA: MIN.
CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA. PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INAPLICABILIDADE DA LEI
N. 9.099/1995. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA).
PRECEDENTE.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a
constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340/2006, que afasta a aplicação da
Lei n. 9.099/1995 aos processos referentes a crimes de violência contra a
mulher.
2. Ordem denegada.
HC N. 111.171-DF
RELATOR: MIN. DIAS
TOFFOLI
Habeas corpus. Constitucional. Processual Penal. Crime de homicídio
qualificado na modalidade tentada. Artigo 121, § 2º, inciso II, c/c o art. 14,
inciso II, ambos do Código Penal. Condenação. Pena de 4 (quatro) anos de
reclusão em regime inicial fechado. Nulidade da condenação imposta ao paciente,
em decorrência de eventual cerceamento de defesa ocorrido no curso do processo.
Alegada possibilidade de o paciente cumprir a pena em regime inicial aberto.
Questões não analisadas em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça.
Impetração dirigida contra decisão daquela Corte de Justiça que indeferiu
medida liminar em habeas corpus. Incidência da Súmula nº 691 desta
Suprema Corte. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Supressão de
instância. Precedentes. Excesso de prazo para o julgamento do writ impetrado no Superior Tribunal de Justiça.
Constrangimento ilegal configurado. Não observância da norma constitucional da
razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da
República). Precedente.
1. Configuraria
verdadeira supressão de instância analisar os argumentos acerca do suposto
constrangimento ilegal imposto ao paciente em decorrência de suposta nulidade
da condenação a ele imposta, do eventual cerceamento de defesa ocorrido no
curso do processo, e da alegada possibilidade de o paciente cumprir a pena em
regime inicial aberto, por se entender preenchidos os seus requisitos. Com
efeito, não tendo os temas sido apreciados em definitivo pelo Superior Tribunal
de Justiça, não pode esta Suprema Corte, em exame per saltum,
analisá-los. Incidência, na espécie, do enunciado da Súmula nº 691 desta
Suprema Corte.
2. É da jurisprudência
da Corte o entendimento de que “a comprovação de excessiva demora na
realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no
Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por
descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art.
5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando,
excepcionalmente, a concessão de habeas corpus” (HC nº 101.896/SP,
Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/5/10).
3. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa parte, concedida, para determinar ao Superior Tribunal de
Justiça que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa para
julgamento até a 5ª sessão subsequente à comunicação da presente determinação.
AG. REG. NO INQ N.
2.811-DF
RELATOR: MIN. GILMAR
MENDES
Agravo regimental em
inquérito. 2. Recurso interposto contra decisão monocrática que, em face da
aposentadoria de ministro do STJ, reconheceu a incompetência superveniente do
STF para processar e julgar o investigado nos termos do art. 102 da CF,
determinando a baixa dos autos à Seção Judiciária do Rio de Janeiro. 3. Pedido
de sobrestamento do feito até o julgamento dos REs 546.609/DF e
549.560/CE. Subsidiariamente, alegação de que o último ato de execução teria
ocorrido em Belo Horizonte, o que atrairia a competência para esta Seção
Judiciária. 4. Julgamento pelo Pleno dos REs 546.609/DF e 549.560/CE,
reafirmando a orientação jurisprudencial no sentido de que os magistrados que
se aposentam perdem a prerrogativa de foro. 5. Conexão intersubjetiva e
probatória (art. 76, I e II, do CPP). Ademais, a imputação é de crime formal,
portanto o ato, pretenso atrativo, consubstancia exaurimento. 6. Agravo
regimental desprovido.
HC N. 84.965-MG
RELATOR: MIN. GILMAR
MENDES
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO
PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃO-CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM
DENEGADA.
1. POSSIBILIDADE DE
INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO.
Não há controvérsia na
doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigação é inerente
ao exercício das funções da polícia judiciária – Civil e Federal –, nos termos
do art. 144, § 1º, IV, e § 4º, da CF.
A celeuma sobre a
exclusividade do poder de investigação da polícia judiciária perpassa a
dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da ação penal e o poder
de produzir provas conferido às partes.
Não se confundem, ademais,
eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por
ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória,
consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere na
relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está imune
ao controle judicial – simultâneo ou posterior.
O próprio Código de
Processo Penal, em seu art. 4º, parágrafo único, dispõe que a apuração das
infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de
exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões
parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3º), as investigações realizadas
pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela
Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não
lembrar, mutatis mutandis, as
sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado.
Convém advertir que o
poder de investigar do Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla
e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente,
direitos fundamentais. A atividade de investigação, seja ela exercida pela
Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza,
vigilância e controle.
O pleno conhecimento
dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta
Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o princípio do
amplo conhecimento de provas e investigações, como também se formalize o ato
investigativo.
Não é razoável se dar
menos formalismo à investigação do Ministério Público do que aquele exigido
para as investigações policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o
princípio da ampla defesa quando for o caso de investigação conduzida pelo
titular da ação penal.
Disso tudo resulta que
o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do Estado não
resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que
esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de
falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público.
No modelo atual, não
entendo possível aceitar que o Ministério Público substitua a atividade
policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de forma subsidiária e em
hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello
quando do julgamento do HC 89.837/DF: “situações de lesão ao patrimônio
público, [...] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos
policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concussão ou
corrupção, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omissão da
Polícia na apuração de determinados delitos ou se configurar o deliberado
intuito da própria corporação policial de frustrar, em função da qualidade da
vítima ou da condição do suspeito, a adequada apuração de determinadas
infrações penal”.
No caso concreto,
constata-se situação, excepcionalíssima, que justifica a atuação do Ministério
Público na coleta das provas que fundamentam a ação penal, tendo em vista a
investigação encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária
e formação de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze)
delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2
(dois) advogados e 1 (um) empresário.
2. ILEGALIDADE DA
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.
De fato, a partir do
precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência
remansosa no sentido de que o crime de sonegação fiscal (art. 1º, incisos I a
IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo.
No entanto, o presente
caso não versa, propriamente, sobre sonegação de tributos, mas, sim, de crimes
supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administração
tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet
com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita
estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem
indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota
fiscal, de modo a simular crédito tributário. Daí, plenamente razoável concluir
pela razoabilidade da instauração da persecução penal.
Insta lembrar que um
dos argumentos que motivaram a mudança de orientação na jurisprudência desta
Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo
pagamento, situação esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos.
3. ORDEM DENEGADA.
HC N. 106.871-DF
RELATOR: MIN. GILMAR
MENDES
Habeas corpus. 2. Desembargadores denunciados. Aposentadoria.
Remessa dos autos do STJ à Corte estadual capixaba. 3. Julgamento pelo Pleno do
STF dos RE 546.609/DF e 549.560/CE, reafirmando a orientação jurisprudencial no
sentido de que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro.
4. Ordem denegada.
AG. REG. NO AI N.
817.010-RS
RELATOR: MIN. CELSO
DE MELLO
E M E N T A: AGRAVO DE
INSTRUMENTO – SALÁRIO-FAMÍLIA – DIREITO INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DO
SERVIDOR PÚBLICO – SUPRESSÃO INDEVIDA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – TRANSGRESSÃO
ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS E DO
DIREITO ADQUIRIDO – RECURSO DE AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
HC N. 111.266-SP
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. MOEDA FALSA. ART. 289, §
1º, DO CÓDIGO PENAL. PACIENTE QUE INTRODUZIU EM CIRCULAÇÃO NOTA FALSA DE
CINQUENTA REAIS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE EM FUNÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA, QUE, NO CASO, É
A FÉ PÚBLICA, DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA.
I – Afasta-se, de
plano, a alegação de prescrição. Isso porque, tendo sido a pena fixada em três
anos de reclusão, não se verificou o transcurso de oito anos entre os marcos
interruptivos da prescrição, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal.
II – Os pleitos de
aplicação do preceito sancionador previsto no art. 289, § 2º, do CP e de
reconhecimento da deficiência da defesa técnica não foram apreciados nas
instâncias anteriores, o que impede seu exame por esta Corte, sob pena de
supressão de instância.
III - Mostra-se
incabível, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância, pois a fé
pública a que o Título X da Parte Especial do CP se refere foi vulnerada.
IV – Em relação à
credibilidade da moeda e do sistema financeiro, o tipo exige apenas que estes
bens sejam colocados em risco para a imposição da reprimenda.
V – Os limites da
razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena foram observados pelo
julgador monocrático, que, além de fixar a reprimenda em seu patamar mínimo,
substituiu a privação da liberdade pela restrição de direitos.
VI – Habeas corpus
parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.
HC N. 111.976-BA
RELATOR: MIN.
RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DEFENSORIA
PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DE
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NULIDADE. ARGUIÇÃO APÓS O DECURSO DE MAIS DE SEIS
ANOS DA PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ORDEM DENEGADA.
I – É verdade que a
jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a falta de intimação
pessoal do defensor público ou dativo para a sessão de julgamento é causa de
nulidade.
II – Entretanto, na
hipótese, verifica-se que, embora não tenha sido intimada pessoalmente da data
da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, a Defensoria Pública
estadual foi cientificada pessoalmente do acórdão que negou provimento ao
recurso em questão, em 26/8/2003, tendo se quedado inerte acerca da nulidade
agora apontada.
III – Somente em
16/11/2009, ou seja, decorridos mais de seis anos da data em que foi intimada
daquele decisum, a Defensoria baiana se insurgiu contra a omissão
em apreço. Inegável, pois, a preclusão da matéria. Precedentes.
IV – Ordem denegada.
MS N. 27.760-DF
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: MANDADO DE
SEGURANÇA CONTRA ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
VINCULANTE Nº 3 DO STF.
1. “Nos processos
perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla
defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da
legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”
(Súmula Vinculante nº 3 do STF). Acórdão do TCU que, sem intimação da servidora
interessada, determinou que se procedesse à cobrança de valores recebidos a
título de adicional de dedicação exclusiva. Incidência do entendimento sumulado
do Supremo Tribunal Federal.
2. Segurança
concedida para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa.
ADI N. 4.078-DF
RED. P/ O ACÓRDÃO:
MIN. CÁRMEN LÚCIA
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º, INC. I,
DA LEI N. 7.746/1989. ESCOLHA DE MAGISTRADO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA: ART. 104, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
MAGISTRADOS DOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS E TRIBUNAIS DE JUSTIÇA:
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS QUE INGRESSEM PELO QUINTO CONSTITUCIONAL. AÇÃO
DIRETA IMPROCEDENTE.
1. O inc. I do art. 1º da Lei n. 7.746/1989 repete o inc.
I do parágrafo único do art. 104 da Constituição da República. Impossibilidade
de se declarar a inconstitucionalidade da norma sem correspondente declaração
de inconstitucionalidade do dispositivo constitucional.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente.
*
noticiado no Informativo 647
AG. REG. NO AI N.
845.833-PR
RELATOR: MIN. AYRES
BRITTO
EMENTA: AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PARIDADE
REMUNERATÓRIA. § 8º DO ART. 40 DO MAGNO TEXTO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE
ATIVIDADE DE PERITO FEDERAL AGRÁRIO (GDAPA). EXTENSÃO NOS MESMOS VALORES PAGOS
A SERVIDORES ATIVOS. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO JÁ REGULAMENTADOS.
2. Agravo regimental
desprovido.
Acórdãos Publicados: 243
Transcrições
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão
mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de
decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse
da comunidade jurídica.
Reclamação
e restituição de ICMS pago a maior por meio do regime da substituição
tributária (Transcrições)
Rcl
n. 2600/SE*
RELATOR: Min. Gilmar
Mendes
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional ajuizada pelo
Estado de Sergipe contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe,
proferida nos autos da Ação Rescisória 0009/2001, que, ao julgar improcedente o
pedido, teria descumprido a autoridade da decisão proferida por esta Corte no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ 22.11.2002.
A ação rescisória foi dirigida a acórdão do Tribunal de Justiça (MS nº
0016/2000) que garantira ao interessado o direito de “se ver compensado do
tributo que recolheu a maior em regime de substituição tributária” (fl. 3).
O acórdão rescindendo foi proferido à época em que vigorava a medida
liminar que, na ADI 1.851, suspendeu a eficácia do Convênio ICMS 13/1997,
reconhecendo dever de restituição dos valores retidos a maior pelo regime de
substituição tributária, sempre que o fato gerador presumido não ocorresse,
seja em seu montante integral, seja por valor menor do que fora presumido.
O reclamado prestou informações (fls. 81-82), e o Ministério Público
Federal opinou pela procedência da ação (fls. 156-160).
Em 30.11.2004, o Min. Cezar Peluso, então relator do processo, deferiu o
pedido de medida cautelar. Essa decisão foi objetivo de agravo regimental,
julgado improcedente pelo Tribunal Pleno, e embargos de declaração, não
conhecidos, em virtude da pretensão de efeitos modificativos.
É o relatório.
Passo a decidir.
Verifico que a discussão dos autos diz respeito ao direito de
restituição do contribuinte de imposto pago por meio do regime de substituição
tributária quando o valor presumido do tributo é superior ao valor real.
Ao julgar a Ação Direta e Inconstitucionalidade 1.851, Rel. Min. Ilmar
Galvão, DJ 22.11.2002, este Tribunal proferiu decisão com a seguinte ementa:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA
SEGUNDA DO CONVÊO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. Nº 35.245/91
(REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. Nº 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA
OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93)O DIREITO DE PETIÇÃO E DE
ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante
de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do
ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato
gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados,
se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º).
Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza
regulamentar. A EC nº 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º,
aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao
delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de
reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo
fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui
óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído
pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar
que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que
a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu
o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria
do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para
cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto
no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a
situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato
gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando
ensejo a restituição ou complemetação do imposto pago, senão, no primeiro caso,
na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por
despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e
adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a
dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia,
eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação
conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente”.
Naquele julgamento, apreciou-se caso regido pelo Convênio ICMS 13/1997,
em que o regime da substituição tributária é facultativo para o contribuinte,
como meio para aquisição do benefício fiscal da redução da base de cálculo do
imposto, e a Corte concluiu pela impossibilidade da restituição do tributo pago
a maior, nas hipóteses em que a base de cálculo real é inferior à presumida.
Assim, a restituição apenas seria devida caso o fato gerador do tributo não
ocorresse em sua integralidade.
O acórdão reclamado, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe
possui a seguinte ementa:
“AÇÃO RESCISÓRIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS Nº 13/97. PRETENDIDA AFRONTA AO PARÁGRAFO 7º
DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIÇÃO.- Ação rescisória julgada improcedente. Decisão
unânime.
1 - A mudança de interpretação, ainda que proferida no
âmbito do STF, mesmo em sede de ADIn, não rende ensejo à declaração de violação
literal dos dispositivos invocados, quando a postura adotada no acórdão
fustigado pela rescisória, mesmo em contradição com o julgamento da ADIn, era
escorada em liminar do STF proferida em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, mormente se cuidando do mesmo processo.
2 - Pelo método da ponderação de interesses é possível
conciliar normas jurídicas contraditórias entre si, através da pesquisa dos
valores constitucionais que representam, encontrando o justo espaço de convivência
entre elas, com base na parêmia do in medio virtus.
3 - A liminar exarada em sede de controle concentrado
de constitucionalidade tem força contra todos, inclusive os tribunais.
4 - A liminar deferida pelo sistema austríaco de
controle constitucional de validade das leis retira, segundo o entendimento do
STF, a norma de vigência, razão pela qual não se pode atacá-la pela via
rescisória.
5 - Lei que não está em vigor por ordem cautelar do
Guardião da Constituição não pode ser literalmente violada. Respeito ao papel
de legislador negativo do STF.
6 - Enquanto legislador negativo, o STF, em suas
decisões, age com o mesmo tipo de limitações do Congresso Nacional.
7 - Não se pode conceder efeito retroativo a decisão do
STF que faz as vezes de norma repristinante, especialmente se cuidando de
regras de caráter tributário, onde a necessidade de segurança jurídica é
maior”.
O confronto entre a decisão reclamada e a indicada como paradigma
permite evidenciar que a autoridade do acórdão proferido por este Tribunal foi
efetivamente desrespeitada, uma vez que a Corte de Justiça do Estado de Sergipe
julgou improcedente o pedido rescisório e manteve decisão judicial que
determinou a restituição do valor do imposto pago a maior por meio do regime
facultativo de substituição tributária, contrariamente ao decidido no
julgamento de mérito da ADI 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão.
Consigno, por fim, que a questão do trânsito em julgado da decisão
judicial não é óbice para a desconstituição do acórdão, já que a ação rescisória
foi tempestivamente ajuizada. Ademais, o fato de a decisão rescindenda haver
sido proferida com base na ADI-MC 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão tampouco é
suficiente para sustentá-la, já que a decisão cautelar foi cassada, com
eficácia ex tunc, no julgamento de mérito da referida ação direta de
inconstitucionalidade.
Tudo isso está de acordo com o julgamento do agravo regimental na medida
cautelar nesta reclamação, com a seguinte ementa:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Julgamento.
Sentença de mérito. Oponibilidade erga omnes e força vinculante. Efeito ex
tunc. Ofensa à sua autoridade. Caracterização. Acórdão em sentido contrário, em
ação rescisória. Prolação durante a vigência e nos termos de liminar expedida
na ação direta de inconstitucionalidade. Irrelevância. Eficácia retroativa da
decisão de mérito da ADI. Aplicação do princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais. Liminar concedida em reclamação, para suspender os
efeitos do acórdão impugnado. Agravo improvido. Voto vencido. Reputa-se
ofensivo à autoridade de sentença de mérito proferida em ação direta de
inconstitucionalidade, com efeito ex tunc, o acórdão que, julgando improcedente
ação rescisória, adotou entendimento contrário, ainda que na vigência e nos
termos de liminar concedida na mesma ação direta de inconstitucionalidade”.
Ante o exposto, com base na jurisprudência desta Corte (art. 161,
parágrafo único, RISTF), julgo procedente a presente reclamação, para cassar a
decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em seu lugar, de acordo
com o julgamento de mérito da ADI 1.851, segundo o qual o Estado não está
obrigado a restituir o valor do ICMS pago a maior por meio do regime da
substituição tributária facultativa regida pelo Convênio ICMS 13/1997.
Comunique-se.
Publique-se.
Brasília, 27 de março de 2012.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
*
decisão publicada no DJe de 2.4.2012
Inovações legislativas
CÓDIGO CIVIL
Alteração - Fixação fração ideal - Veículos - Edifício
Lei nº 12.607, de 4.4.2012 - Altera o § 1o do art. 1.331
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, no que tange ao
critério de fixação da fração ideal e às disposições sobre alienação e locação
de abrigos para veículos em condomínios edilícios. Publicada no DOU, Seção 1,
pág.1, em 5/4/2012.
Outras Informações
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
Auxílio-Moradia- Cargo em Comissão - Concessão - Juiz
Auxiliar
Resolução nº 482/STF, de 10 de abril de 2012 –
Altera dispositivos das Resoluções nº 374, de 22 de agosto de
2008, e nº 413, de 1º de outubro de 2009. Publicada no DJE/STF, n. 72, p. 1 em
13/4/2012.
Estágio - Estudante – Regulamentação
Instrução Normativa nº 132/STF, de 21 de março de 2012 - Regulamenta o estágio de estudantes no Supremo
Tribunal Federal. Publicada no Boletim de Serviço, n. 4, p. 8-15 em 11/4/2012.
Prazo Processual - Expediente Forense - Presidente do
Tribunal – Posse
Portaria nº 114/STF, de 10 de abril de 2012 - Comunica que, no dia 19 de abril de 2012, o
expediente na Secretaria do Tribunal e de atendimento ao público externo será
das 9 às 15 horas. Publicada no DJE/STF, n. 72, p. 147
Emenda Regimental nº 48, de 3 de abril de 2012
- Acrescenta o inciso VIII ao art. 7o e os
artigos 354-H a 354-M ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e acrescenta
outros dispositivos. Publicada no DJe de 13/4/2012, p.1
Secretaria de
Documentação – SDO
Coordenadoria
de Jurisprudência Comparada e
Divulgação de Julgados – CJCD
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